Verdere beoordeling in hoger beroep
Achtergrond geschil
14. Achtergrond
van dit geschil is de bij OvRAN levende onvrede over het optreden van de NBA.
Volgens OvRAN bevoordeelt de NBA de ‘grote kantoren’, meer in het bijzonder de
zogenaamde OOB-kantoren (accountantskantoren met een AFM-vergunning voor
controle van organisaties van openbaar belang – oob’s –), ten nadele van de
kleinere (MKB-)kantoren (die haar achterban vormen). Haar leden kunnen zich
echter niet aan de NBA onttrekken als gevolg van het verplichte lidmaatschap en
de daarmee samenhangende wettelijke titelbescherming. Dit acht
OvRAN onterecht.
15. Het hof stelt voorop dat de NBA geen partij is in deze procedure. Voor
zover onvrede bestaat over het optreden van de NBA, dient OvRAN en/of dienen
haar leden de geëigende democratische middelen jegens de NBA te benutten om (te
proberen) hier verandering in te brengen. In ieder geval zijn in de stellingen
van OvRAN geen toereikende aanwijzingen te vinden dat de Staat verantwoordelijk
zou zijn voor de (door OvRAN als onheus beoordeelde) feitelijke gang van zaken
en de regelgeving binnen de NBA. Het hof zal hier later nog nader
op ingaan.
16. Daarnaast wijst het hof erop dat de regelgeving omtrent (de uitoefening
van) het accountantsberoep in de Wab erop is gericht de kwaliteit van de
beroepsgroep te bevorderen en te beschermen. Voor een goed functioneren van de
financiële markten en het bedrijfsleven dienen verklaringen van accountants
over de financiële gegevens van entiteiten betrouwbaar te zijn. OvRAN is
het met het voorgaande eens.
17. Volgens
de wetgever is een verplicht lidmaatschap van de beroepsvereniging (NBA)
aangewezen ter bewaking en bevordering van de kwaliteit van de beroepsgroep,
met uniforme eisen (afhankelijk van de aard van de werkzaamheden). Het gaat
hierbij met name om de wettelijke bescherming van de accountantstitel, het in
artikel 3 Wab genoemde takenpakket van de NBA en de tuchtrechtspraak waaraan de
accountant krachtens artikel 42 Wab is onderworpen.
18. OvRAN
vindt dat deze (in rechtsoverweging 16 kort omschreven) doelstellingen ook op
andere manieren kunnen worden bereikt. OvRAN betoogt voorts dat voormelde
regelgeving strijdig is met het Europees verdragsrecht en met artikel 6 Mw,
zodat de Staat jegens haar (leden) onrechtmatig handelt.
Schending van
artikel 11 EVRM (vrijheid van vereniging)? De grieven 1 tot en met 6
19. De
klachten over schending van artikel 11 EVRM zijn ongegrond. Het hof deelt het
oordeel van de rechtbank zoals weergegeven in rechtsoverwegingen 4.11 en 4.12
van het bestreden vonnis en neemt dat oordeel over. De NBA is geen
privaatrechtelijke vereniging waarop artikel 11 EVRM ziet. Dit heeft ook de HR
uitgemaakt in zijn arrest van 20 december 2016 (ECLI: NL:HR:2016:2910), waarbij
in lijn met de jurisprudentie van het EHRM is beslist (zie onder meer EHRM 23
juni 1981, Le
Compte, Van Leuven en De Meyere v. België, nr. 6878/75, EHRM
29 april 1999, Chassagnou
v. Frankrijk, nr. 25088/94, EHRM 20 januari 2011, Hermann v. Duitsland,
nr. 9300/07 en het recente arrest EHRM 03 december 2015, 29389/11 Mytilinaios en Kostakis
v. Griekenland, 29389/11, waarbij de toepasselijke criteria
zijn herhaald).
20. Zoals
ook voortvloeit uit de hiervoor weergegeven feiten, is de NBA (i) een
organisatie die is ingebed in de structuren van de Staat, te weten een openbaar
lichaam in de zin van artikel 134 Gw, dat onder toezicht staat van het
Ministerie van Financiën, en waarbij voor de vaststelling van een groot aantal
verordeningen van de NBA goedkeuring van de minister is vereist en
verordeningen en andere besluiten bij koninklijk besluit kunnen worden
vernietigd (ii) een organisatie die administratieve, regulerende en
tuchtrechtelijke taken heeft buiten de sfeer van het gewone recht, en (iii) een
organisatie die niet alleen het belang van haar leden dient, maar ook het
algemeen belang. Aldus is voldaan aan de toepasselijke ‘integratiecriteria’,
zoals deze door het EHRM zijn ontwikkeld en ook zijn getoetst door de rechtbank
in het thans bestreden vonnis, met verwijzing naar eerdergenoemd arrest van de
HR. In dit verband merkt het hof op dat blijkens het arrest van de HR van 20
december 2016, rechtsoverweging 2.4.2, inhoudelijk gezien wel degelijk aan de
‘integratiecriteria’ is getoetst. Voor deze toetsing hoeft de HR het
betreffende woord niet te gebruiken.
21. Het
voorgaande betekent dat artikel 11 EVRM niet van toepassing is op de
verplichting om lid te zijn van de NBA. Het hof komt niet toe aan de stelling
van OvRAN dat er sprake zou zijn van indirecte verenigingsdwang, wat hier ook
van zij, reeds omdat de NBA geen privaatrechtelijke vereniging is in de zin van
artikel 11 EVRM. Het beroep dat OvRAN nog heeft gedaan op het zogenaamde
‘hindercriterium’ wordt verworpen. Het staat de leden van de NBA immers vrij om
elders een vereniging te vormen en/of daarvan lid te zijn. De door OvRAN
genoemde merkenrechtprocedures doen daar niet aan af.
22. Het
verwijt dat de rechtbank het zogenaamde ‘noodzaakcriterium’ van artikel 11 lid
2 EVRM niet heeft onderzocht, is ongegrond. Nu artikel 11 EVRM niet van
toepassing is, wordt aan toetsing van het tweede lid ervan niet toegekomen. Het
hof onderschrijft rechtsoverweging 4.13 van het bestreden vonnis en neemt dit
over.
23. De grieven 1 tot en met 6 zijn ongegrond.
Schending van de
artikelen 9 (vrijheid van gedachte en geweten) en 10 EVRM (vrijheid van
meningsuiting)? Grief 7
24. Volgens
OvRAN is er ten gevolge van het verplichte lidmaatschap van de NBA sprake van
schending van artikelen 9 en 10 EVRM. OvRAN stelt daartoe dat veel NBA-leden
gedwongen worden lid van de NBA te blijven, waar de grote kantoren de dienst
uitmaken die concurrentie feitelijk onmogelijk maken.
25. Grief 7 wordt eveneens verworpen. Los van de vraag of de feitelijke
stellingen van OvRAN juist zijn, valt niet in te zien waarom de artikelen 9 en
10 EVRM hierdoor worden geschonden. De Staat heeft terecht aangevoerd dat niet
alle meningen of overtuigingen binnen de reikwijdte van artikel 9 EVRM vallen
en dat sprake moet zijn van een zekere mate van begrijpelijkheid, serieusheid,
samenhang en importantie van de levensovertuiging. OvRAN heeft niet onderbouwd
dat zij een zodanige levensovertuiging aanhangt. Haar bezwaren lijken met name
te zien op vermeende concurrentienadelen. Wat betreft de gestelde schending van
artikel 10 EVRM heeft de Staat er terecht op gewezen dat OvRAN niet heeft
onderbouwd dat het haar leden niet zou zijn toegestaan hun meningen binnen de
ledenvergadering van de NBA of daarbuiten te uiten. Voor zover al sprake zou
zijn van een inbreuk op de in deze artikelen bedoelde vrijheden, wordt deze
inbreuk bovendien gerechtvaardigd door het nagestreefde algemeen belang, zoals
hierboven (onder 16 en 20) overwogen. Voor het overige verwijst het hof naar
hetgeen hij hierover in rechtsoverweging 15 heeft overwogen.
Schending van artikel 1 EP
EVRM? Grief 8
26. OvRAN
klaagt met deze grief over de verwerping van haar beroep op artikel 1 EP EVRM.
Deze grief faalt. Het hof is het eens met de rechtbank in rechtsoverwegingen
4.16 tot en met 4.21 en 4.23 van het vonnis en neemt deze overwegingen over. Zo
het voeren van de titels RA en AA al als eigendom valt aan te merken, is er in
dit geval sprake van regulering ervan
overeenkomstig de vereisten van dit artikel en niet van ontneming. Het door
OvRAN aangehaalde arrest Marle
e.a. v. Nederland (EHRM 26 juni 1988, nrs 85437/79,
8674/79, 8685/79) doet daaraan niet af. Uit dat arrest kan niet worden afgeleid
dat het recht op het voeren van de titel AA of RA een eigendomsrecht is dat al
bestaat vóór inschrijving in het register. De Staat heeft er daarnaast terecht
op gewezen dat het voor iedere aanstaande accountant voorzienbaar is dat
inschrijving in het accountantsregister vereist is om de titel te mogen voeren;
OvRAN heeft het tegendeel ook niet gesteld, laat staan onderbouwd.
27. OvRAN heeft in de memorie van grieven (onder 51) nog gesteld dat de Wab een
ruime meerderheid van de leden van de NBA, die helemaal geen openbaar
accountant zijn, dwingt lid te blijven van de NBA via titeldwang en hen
bovendien onderwerpt aan regelgeving waarvan grote kantoren zich kunnen
vrijstellen. Volgens OvRAN, zo begrijpt het hof althans, betekent dit dat niet
voldaan is aan de vereisten van een ‘legitiem doel’ respectievelijk van een
‘fair balance’. Het hof gaat aan dit betoog voorbij. Evenals het CBb (27 maart
2012, ECLI:NL:CBB:2012: BW0823) is het hof van oordeel dat het verplichte
lidmaatschap een gerechtvaardigd algemeen belang dient en proportioneel is (zie
ook overwegingen 16 en 20 hierboven). Het hof herhaalt voorts dat de OvRAN zich
met haar kritiek op de regelgeving van de NBA tot de NBA moet wenden (zie
overweging 15 hierboven). Ten overvloede zij tot slot verwezen naar de niet,
althans onvoldoende (gemotiveerd) betwiste stelling van de Staat dat de
regelgeving is afgestemd op de aard en strekking van de betreffende
accountantsopdracht en dat dus niet voor elke opdracht even zware eisen gelden
als voor bijvoorbeeld de wettelijke controle
Schending van
artikel 14 EVRM? Grief 9
28. OvRAN klaagt met deze grief over de verwerping door de rechtbank van het
beroep op dit artikel. Deze grief faalt eveneens. Het hof onderschrijft het
oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.24 van het vonnis en neemt dit
over.
Schending artikel 12 EVRM?
29. Bij voormelde akte precisering van eis heeft OvRAN nog artikel 12 EVRM
aangehaald. Nu dit artikel het recht om te huwen en een gezin te stichten
betreft en nu het verder niet is toegelicht, neemt het hof aan dat het hierbij
om een vergissing gaat.
Schending artikel 6 Mw?
Grieven 10 en 11
30. De
rechtbank heeft in dit verband overwogen dat het in deze procedure niet gaat om
de vraag of de Staat als onderneming op de markt onrechtmatig handelt, zodat
reeds daarom geen sprake kan zijn van schending van artikel 6 Mw. Voor zover
(leden van) de NBA deze organisatie zouden misbruiken om de mededinging te
verstoren – hetgeen onvoldoende is onderbouwd – kan dit niet aan de Staat
worden toegerekend.
31. OvRAN
erkent dat de Staat in dit verband niet als onderneming op de markt handelt.
Volgens OvRAN heeft de Staat echter wel een ondernemingsvereniging (de NBA) in
het leven geroepen, welke vereniging concurrentievervalsende regelgeving (in de
zin van artikel 101, lid 1, VWEU) tot stand heeft gebracht. Deze regelgeving is
door de Staat goedgekeurd, althans niet vernietigd. Aldus faciliteert de Staat
concurrentievervalsing ten gunste van de grote kantoren en ten nadele van de
andere leden, hetgeen onrechtmatig is.
32. Het hof oordeelt hierover als volgt. Nu de Staat in dit verband niet als
onderneming handelt, kan zij de kartelregels van artikel 6 Mw niet
overschrijden. Het hof onderschrijft in dit verband rechtsoverweging 4.27 in
het bestreden vonnis. OvRAN moet met haar klachten in de eerste plaats bij de
NBA zijn. Hierop reeds strandt de klacht van OvRAN. Het verwijt aan de Staat
omtrent het faciliteren van concurrentievervalsing, waarbij OvRAN kennelijk het
oog heeft op artikel 6:162 BW, is ook in hoger beroep niet met de vereiste mate
van precisie toegelicht. OvRAN heeft niet onderbouwd waardoor de NBA de
mededinging beperkt en/of vervalst, terwijl zij evenmin een rechtens relevant
verband heeft gelegd tussen het handelen van de NBA en het aan de Staat
verweten onrechtmatig handelen. Verwijzing naar gedragsregels en verordeningen,
zonder toelichting om welke concurrentievervalsende regelgeving het concreet
gaat, vormt een ontoereikende onderbouwing, nog los van de vraag of de Staat
hiervan een verwijt zou zijn te maken. Er is kortom geen aanwijzing dat de
Staat direct of indirect handelt in strijd met het mededingingsrecht, zodat
hierop niet een onrechtmatige daad kan worden gebaseerd. Ook hierom worden deze
grieven verworpen.
Noodzaak tot het
stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU (HvJ)? Grief 12
33. Het hof ziet geen noodzaak of aanleiding tot het stellen van prejudiciële
vragen. Ook deze grief faalt.
Slotsom
34. Uit
het voorgaande vloeit voort dat het bestreden vonnis bekrachtigd moet worden.
Van schending van genoemde verdragsregels door de Staat is geen sprake, terwijl
evenmin anderszins tot onrechtmatig handelen van de Staat jegens (de achterban
van) OvRAN geconcludeerd kan worden. Voor zover OvRAN in hoger beroep meer of
anders heeft gevorderd, zal deze vordering worden afgewezen. OvRAN zal als de
in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger
beroep, de nakosten daaronder begrepen.
