Kernpunten
- De oud-penningmeester wordt aansprakelijk gesteld voor fraude door hemzelf (pr. De penningmeester beroept zich op de descharge door de ALV.
- De descharge werkt niet. Een decharge werkt namelijk alleen voor ‘handelingen [door de penningmeester daadwerkelijk aan de algemene vergadering bekend zijn gemaakt, hetzij door middel van verstrekking van de balans van baten en lasten, hetzij door middel van de toelichting daarop, hetzij door middel van de toelichting van de kascommissie [aan de ALV]”, volgens het hof. Het is niet voldoende dat leden van de kascommissie weten de betalingen.
- Het hof geeft aan dat het juist is, “het verweer van [de penningmeester] dat aan hem tot en met het boekjaar 2009 decharge is verleend niet zonder meer doel treft omdat dechargeverlening zich niet uitstrekt tot frauduleuze onttrekkingen die door manipulatie van de boeken niet uit de jaarrekening en verslaglegging kenbaar zijn, juist is.” Kortom, de penningmeester komt met alleen een beroep op de descharge niet aan zijn aansprakelijkheid voor zijn fraude.
- Het hof laat de veroordeling van de rechtbank in stand dat penningmeester ongeveer € 40.000 moet betalen aan de vereniging, vermeerder met ongeveer € 21.000 proceskosten (waaronder ongeveer € 15.000 voor een door de rechtbank benoemde accountant als deskundige), met daar nu bovenop ongeveeer € 8.000 proceskosten in hoger beroep.
- Het is dan weer jammer dat het hof de vereniging aanduidt als ” vereniging met volledige rechtspersoonlijkheid”. Dat moet natuurlijk zijn “vereniging met volledige rechtsbevoegdheid” .
een door de algemene vergadering verleende decharge zich alleen uitstrekt tot die handelingen die daadwerkelijk aan de algemene vergadering bekend zijn gemaakt, hetzij door middel van verstrekking van de balans van baten en lasten, hetzij door middel van de toelichting daarop, hetzij door middel van de toelichting van de kascommissie. Daarbij geldt de restrictie dat onttrekkingen of betalingen die door manipulatie van de boeken niet uit de verstrekte balans van baten en lasten en/of de verslaglegging aan de algemene vergadering kenbaar zijn niet onder reikwijdte van een verleende decharge vallen. Voor toerekening van kennis van bijvoorbeeld een individueel lid, maar ook van een controlerend accountant of een kascommissie aan de algemene vergadering is geen plaats
over de reikwijdte van een decharge door de algemene vergadering bestrijdt, geldt het volgende. Een decharge strekt zich slechts uit tot die informatie ten aanzien van het handelen van een bestuurder, die aan de algemene vergadering is verstrekt. In het bijzonder kan niet worden aanvaard dat een decharge zich ook zou uitstrekken tot informatie waarover een individueel lid van de vereniging uit anderen hoofde – buiten het verband van de algemene vergadering – de beschikking heeft gekregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde (Hoge Raad 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243). Met de aard van het ontslag van aansprakelijkheid dat voortvloeit uit decharge is in overeenstemming dat zodanige decharge zich niet uitstrekt tot frauduleuze onttrekkingen of betalingen die door manipulatie van de boeken niet uit de jaarrekening en de verslaglegging aan de algemene vergadering kenbaar zijn (Hoge Raad 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2332).
arrest van 28 april 2020
in de zaak van
de vereniging met volledige rechtspersoonlijkheid [sic!]
Nederlandse Bond van Dansleraren,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres in verzet,
oorspronkelijk geïntimeerde,
hierna aan te duiden als NBD,
tegen
[gedaagde in verzet] ,
wonend te [woonplaats] ,
gedaagde in verzet,
oorspronkelijk appellant,
hierna aan te duiden als [gedaagde in verzet] ,
op het bij exploot van dagvaarding van 4 december 2018 ingeleide verzet tegen het onder zaaknummer 200.221.626/01 bij verstek gewezen arrest van dit hof van 16 oktober 2018 tussen NBD als geïntimeerde en [gedaagde in verzet] als appellant.
1Het verstekarrest van 16 oktober 2018
Bij arrest van 16 oktober 2018 heeft het hof de door [gedaagde in verzet] bestreden vonnissen van 8 januari 2014 (zo volgt uit 3.4. van het arrest) en 22 februari 2017, gewezen door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, vernietigd, het door NBD gevorderde afgewezen en NBD in de proceskosten van [gedaagde in verzet] in eerste aanleg en in hoger beroep veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad.
2Het geding in verzet
3De beoordeling
3.1.
Als gevolg van het verzet van NBD ligt het hoger beroep van [gedaagde in verzet] opnieuw ter beoordeling voor. Hoewel [gedaagde in verzet] in zijn appeldagvaarding de vernietiging vordert van de vonnissen van de rechtbank van 17 september 2014 en 22 februari 2017, volgt uit zijn memorie van grieven dat het hoger beroep is gericht tegen de vonnissen van 8 januari 2014 en 22 februari 2017.
3.2.1.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 8 januari 2014 de feiten vastgesteld die zij voor haar beoordeling relevant achtte. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende tussen partijen vaststaande feiten.
3.2.2.
[gedaagde in verzet] is op 1 oktober 1996 tot bestuurslid van NBD benoemd. In de periode van 1 september 2000 tot 1 oktober 2011 heeft hij in het bestuur van NBD de functie van penningmeester vervuld.
3.2.3.
NBD gaf tot en met het boekjaar 2001 aan haar accountant de opdracht de jaarrekening samen te stellen en te controleren. Na controle van de jaarrekening gaf de accountant een accountantsverklaring af. Vanwege de hoge kosten die met een controleopdracht aan de accountant gepaard gingen gaf NBD vanaf het boekjaar 2002 niet langer een controleopdracht aan haar accountant. Vanaf het boekjaar 2002 werd de door [gedaagde in verzet] aangeleverde financiële administratie door een kascommissie, bestaande uit leden van NBD, gecontroleerd. Die controle vond onder andere plaats op basis van de grootboekrekeningen.
3.2.4.
De ledenvergadering van NBD heeft [gedaagde in verzet] , zijnde in functie benoemd penningmeester, tot en met het boekjaar 2009 op voorspraak van de kascommissie steeds decharge verleend.
3.2.5.
Medio 2011 heeft de voorzitter van NBD op persoonlijke titel een accountant gevraagd een onderzoek in te stellen naar de door [gedaagde in verzet] gevoerde financiële administratie. [gedaagde in verzet] had desgevraagd administratieve bescheiden aan NBD afgegeven. Naar aanleiding van het accountantsonderzoek heeft NBD aangifte gedaan van vermeende door [gedaagde in verzet] gepleegde strafbare feiten. Deze aangifte heeft geleid tot een sepotbeslissing. De klacht daartegen bij het gerechtshof heeft geen succes gehad.
3.2.6.
Na op 25 april 2012 verlof te hebben verkregen van de voorzieningenrechter van de rechtbank heeft NBD op 8 mei 2012 conservatoir beslag laten leggen op diverse onroerende zaken van [gedaagde in verzet] .
3.3.1.
In deze procedure vordert NBD, na wijziging van eis,
a. voor recht te verklaren dat [gedaagde in verzet] jegens NBD onrechtmatig heeft gehandeld, althans dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde in verzet] als bestuurder van NBD en dat [gedaagde in verzet] jegens NBD aansprakelijk is voor de financiële gevolgen daarvan;
b. veroordeling van [gedaagde in verzet] tot betaling van € 366.640,72 als vergoeding voor de door NBD geleden schade, vermeerderd met wettelijke rente;
c. veroordeling van [gedaagde in verzet] in de proceskosten inclusief beslagkosten, vermeerderd met wettelijke rente.
3.3.2.
Aan deze vordering heeft NBD, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [gedaagde in verzet] gedurende de periode dat hij penningmeester van NBD was onrechtmatig jegens NBD heeft gehandeld, althans zijn taak als bestuurder/penningmeester onbehoorlijk heeft vervuld. NBD verwijt [gedaagde in verzet] dat hij in de periode van januari 2001 tot en met september 2011 kasopnames heeft gedaan zonder dat daarvoor een verantwoording is, privékosten ten laste van NBD heeft betaald, overboekingen heeft verricht zonder dat daarvoor een verantwoording is, betalingen aan zichzelf tweemaal heeft verricht en betalingen aan derden heeft verricht zonder dat daarvoor een grondslag is. Ter onderbouwing van de hoogte van haar schade heeft NBD bij akte na comparitie per boekjaar (behoudens de boekjaren 2004 en 2005) een overzicht met onderbouwing in het geding gebracht (producties 3 t/m 12). In die akte heeft zij daarbij onderscheid gemaakt tussen voor haar onverklaard gebleven boekingen en volgens haar onjuiste betalingen.
3.3.3.
[gedaagde in verzet] heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.4.1.
In het tussenvonnis van 8 januari 2014 heeft de rechtbank onder andere het volgende overwogen.
“4.4. Ten aanzien van de categorie onverklaarde kasopnames, onverklaarde stortingen en dubbele betalingen geldt, zoals [gedaagde in verzet] terecht heeft aangevoerd, dat NBD waar het gaat om de periode 2001 tot en met 2009 [gedaagde in verzet] nu niet meer ter verantwoording kan roepen omdat hem door de algemene ledenvergadering van NBD op voorspraak van de kascommissie over deze periode decharge is verleend. Als er sprake zou zijn van betalingen die vragen oproepen, had het op de weg van de kascommissie respectievelijk leden van NBD gelegen om hier opheldering over te vragen, maar niet is gesteld of gebleken dat dit is gebeurd.
(…)
Dit betekent dat [gedaagde in verzet] naar het oordeel van de rechtbank ter zake van deze categorie bedragen alleen over de periode 1-1-2010 tot 1-10-2011 (het tijdstip waarop het penningmeesterschap van [gedaagde in verzet] is geëindigd) verantwoording aan NBD verschuldigd is.
(…)
4.5.
Ten aanzien van vermeende onterechte betalingen, bestaande uit onbevoegde en onterechte betalingen aan zich zelf en privébetalingen treft het verweer van [gedaagde in verzet] dat aan hem tot en met het boekjaar 2009 decharge is verleend niet zonder meer doel. De dechargeverlening strekt zich niet uit tot frauduleuze onttrekkingen die door manipulatie van de boeken niet uit de jaarrekening en verslaglegging kenbaar zijn (verg. HR 25 juni 2010, LJN BM2332).
(…)
4.8. (…)
Voor zover [gedaagde in verzet] aanspraak meent te maken op een hoger bedrag dan € 12.000,- per jaar (hof: als vergoeding voor zijn werkzaamheden als penningsmeester) dat bij wijze van verweer verrekend moet worden met de eventuele vordering van NBD, verwerpt de rechtbank deze ingenomen stelling nu de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen (art. 6:136 BW).”
Voor zover [gedaagde in verzet] aanspraak meent te maken op een hoger bedrag dan € 12.000,- per jaar (hof: als vergoeding voor zijn werkzaamheden als penningsmeester) dat bij wijze van verweer verrekend moet worden met de eventuele vordering van NBD, verwerpt de rechtbank deze ingenomen stelling nu de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen (art. 6:136 BW).”
De rechtbank heeft voorts een deskundigenonderzoek aangekondigd naar de deugdelijkheid van de financiële verantwoording van [gedaagde in verzet] als penningmeester over de periode van 1 januari 2010 tot 1 oktober 2011 en naar de vraag of de volgens NBD over de periode van 2001 tot en met 2009 onterecht onttrokken bedragen als frauduleuze onttrekkingen zijn aan te merken.
3.4.2.
In het tussenvonnis van 17 september 2014 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen en de registeraccountant H.P.W. Lammers als deskundige benoemd ter beantwoording van de door de rechtbank geformuleerde vragen.
3.4.3.
In het eindvonnis van 22 februari 2017 heeft de rechtbank onder andere het volgende overwogen.
“(…)
2.2.
De deskundige is in haar rapport aan de hand van de gestelde vragen tot de volgende conclusies gekomen:
Met betrekking tot de boekjaren 2010 en 2011 (tot 1-10-2011)
1. Sluit de jaarrekening 2010 aan bij de door [gedaagde in verzet] gevoerde administratie over deze periode?
“Conclusie m.b.t. vraag 1
Op basis van de gemaakte aansluiting van de jaarrekening 2010 op de saldibalans 2010 blijkt dat hiertussen geen aansluiting bestaat.
Het resultaat volgens jaarrekening 2010 komt uit op een resultaat van € 3.506,32 positief. Uit de saldibalans blijkt verder dat het resultaat (saldo) over voorgaande jaren niet is verwerkt in de boekhouding, dit staat nog als apart saldo in de saldibalans, zie Bijlage 2, blz. 1”
Uit deze Bijlage 2 blijken onder het kopje Resultaat voorgaande jaren de volgende verschillen:
Resultaat vo[o]rgaande jaren – 415,74
Saldo 2009 – 29.848,63
Saldo 2010 – 395,32
2. Heeft [gedaagde in verzet] over de periode 1-1-2010 tot 1-10-2011 een inzichtelijke boekhouding/administratie gevoerd?
“Conclusie m.b.t. vraag 2
Uit de vastleggingen in het grootboek blijkt dat bij betalingen die rechtstreeks op de grootboekrekening zijn geboekt, grotendeels alleen het bankafschriftnummer is vermeld als toelichting, regelomschrijvingen ontbreken grotendeels. Bij geboekte inkoopfacturen zijn slechts sporadisch regelomschrijvingen vermeld, grotendeels zijn alleen het inkoopfactuurnummer en de eerste letters van de leveranciers vermeld. Bij memoboekingen is grotendeels in het geheel geen omschrijving vermeld, bij memoboekingen is alleen het boekstuknummer en de periode vermeld.
Op grond hiervan is naar mijn mening geen sprake van een administratie die voldoet aan de eisen die gesteld kunnen worden aan inzichtelijkheid zoals hiervoor benoemd, namelijk:
– Informatiebron: door het onvolledig vermelden van gegevens bij een boeking wordt niet voldaan aan de eis dat de administratie een informatiebron is.
– Tijdigheid verwerken. Door betalingen te boeken op de laatste dag van de maand i.p.v. op de werkelijke dag, blijkt niet of de verwerking tijdig is.
– Duidelijke omschrijving: door het onvolledig of niet vermelden van de gegevens bij een boeking wordt niet voldaan aan de eis dat de omschrijving duidelijk is.
De overige aspecten, volledige verwerking en juiste verwerking, hebben wij niet kunnen nagaan. Op grond van de bevindingen m.b.t. de ontbrekende omschrijvingen en de niet tijdige boeking van betalingen, kan dat niet verder worden onderzocht.”
3. Zijn de grootboekrekeningen, kruisposten en vraagposten over deze periode correct verwerkt in de boekhouding/administratie en sluiten deze posten aan bij de jaarrekening 2010 en 2011.
“Conclusie m.b.t. vraag 3
Aansluiting van de grootboekrekeningen, kruisposten en vraagposten
Voor 2010 blijkt dat voor een groot aantal grootboekrekeningen geen aansluiting bestaat met de jaarrekening omdat de saldibalans 2010 met betrekking tot deze posten niet aansluit op de jaarrekening.
Zie bijlage 2 waarin dit is weergegeven. Verwezen wordt naar de toelichting bij vraag 1.
Ook bestaat voor een groot aantal grootboekrekeningen van 2010 geen directe aansluiting van de mutaties 2010 met de saldibalans omdat de beginbalans 2010 niet op basis van de jaarrekening is verwerkt. Zie hiervoor Bijlage 3.”
Uit deze Bijlage 3 blijken onder het kopje Resultaat voorgaande jaren de volgende verschillen:
Resultaat vo[o]rgaande jaren – 3.578,00
Saldo 2009 29.848,63
“Voor 2011 is een aansluiting van het grootboek/administratie waarvoor [gedaagde in verzet] verantwoordelijk was, dus tot 1-9-2011, niet mogelijk omdat de jaarrekening 2011 betrekking heeft op een geheel jaar.
Ook voor 2011 geldt dat geen directe aansluiting bestaat tussen de mutaties volgens de grootboekrekeningen en de saldibalans 2011. Zie Bijlage 4.”
Uit deze Bijlage 4 blijken onder het kopje Resultaat voorgaande jaren de volgende verschillen:
Resultaat vo[o]rgaande jaren 415,74
Saldo 2009 29.848,63
Saldo 2010 3.506,32
“ Correcte verwerking van de grootboekrekeningen, kruisposten en vraagposten in de boekhouding
Door het niet direct aansluiten van de mutaties van de grootboekrekeningen op de saldibalans in verband met het niet inboeken van de juiste beginbalans, en door het feit dat de saldibalans 2010 niet aansluit op de jaarrekening, kan niet gesteld worden dat de grootboekrekeningen, kruisposten en vraagposten correct zijn verwerkt in de boekhouding. Er waren blijkbaar nog veel correcties nodig om tot de jaarrekeningen 2010 en 2011 te komen. (…)”
4. Voor zover geen sprake is van correcte verwerking in de boekhouding /administratie, kunt u toelichten en specifiek aangeven welk(e) bedrag(en) niet deugdelijk is (zijn) verantwoord?
“Werkzaamheden en conclusie m.b.t. vraag 4
Op basis van onze werkzaamheden voor vraag 3, volgen we onderstaand de bevindingen ten aanzien van de posten die naar mijn mening niet deugdelijk zijn verwerkt in de boekhouding/administratie:
2010
– 2 kasopnamen in augustus 2010 geboekt op [kruisposten 1] Kruisposten:,
€ 500 (kasopname in [plaats 1] ) en € 750 (kasopname in [plaats 2] ), beide via bankafschrift [bankafschrift] .
In december 2010 zijn deze beide posten (samen € 1.250) via een memoriaalpost overgeboekt naar grootboekrekening [incasso onderweg] Incasso onderweg.
Deze boeking lijkt mij daarom niet deugdelijk.
– Kasopname 12-8-2010 van € 3.000 op [kruisposten 1] Kruisposten. Deze post komt niet voor op grootboekrekening [kas] Kas. De boeking lijkt daarom niet deugdelijk.
– Overboeking van [kruisposten 1] Kruisposten ad € 1.250 (zie hiervoor) en restafboeking € 259,72 in december 2010 op Incasso onderweg. Deze boekingen zijn niet onderbouwd en niet duidelijk is waarvoor deze dienen. Daarom zijn deze boekingen niet deugdelijk.
2011
– Het saldo op [kruisposten 2] Kruisposten debiteuren volgens het grootboek, gevoerd door [gedaagde in verzet] bedraagt € 1.116,72. In de jaarrekening 2011 komt dit saldo niet voor. Blijkbaar is dit saldo in de jaarrekening gecorrigeerd, waarmee het saldo op deze grootboekrekening niet deugdelijk was.
– Het saldo op [kruisposten 1] Kruisposten per 4-11-2011 (printdatum) bedraagt € 6.250. Het saldo bestaat uit de volgende posten:
* € 1.250, betreft een kasopname te [plaats 2] , met omschrijving “congres 2011”
* € 5.000, betreft een kasopname te [plaats 2] , met omschrijving “congres 2011”
In de jaarrekening 2011 komt geen saldo meer voor op kruisposten. Blijkbaar is dit saldo in de jaarrekening gecorrigeerd, waarmee het saldo op deze grootboekrekening niet deugdelijk was.”
– Het saldo op [incasso onderweg] Incasso onderweg per 4-11-2011 (printdatum) bedraagt € -274,15. Dit saldo betreft diverse boekingen die niet aan de hand van de bankafschriften zijn na te gaan, omdat de geboekte saldi hierop niet zijn te traceren. In de jaarrekening 2011 is geen saldo van deze post aanwezig, zodat deze post blijkbaar is gecorrigeerd, waarmee het saldo van deze rekening niet deugdelijk was.”
Met betrekking tot de boekjaren 2001 tot en met 2009 behoudens de jaren 2004 en 2005
5. Zijn de onder 4.7. van het tussenvonnis van 8 januari 2014 volgens NBD onterecht door [gedaagde in verzet] onttrokken bedragen als frauduleuze onttrekkingen aan te merken?
“Conclusie m.b.t. vraag 5
Bij het nagaan van de genoemde posten uit het vonnis blijkt een aantal posten wel en een aantal posten niet als frauduleus te kunnen worden aangemerkt. Verwezen wordt naar het overzicht met toelichting per post in Bijlage 17.”
Uit deze bijlage 17 blijkt dat de volgende posten als frauduleus zijn aangemerkt:
2001
–
2002
–
2003
€ 702,10
€ 1.158,92
2004
blijft buiten beschouwing
2005
blijft buiten beschouwing
2006
€ 1.885,59
€ 399,00
2007
€ 429,27
€ 248,12
€ 289,17
€ 1.072,98
2008
€ 3.160,64
€ 47,80
€ 6.353,00
€ 189,28
€ 119
€ 1.210,23
€ 1.750,49
€ 2.688,21
2009
€ 410
€ 96,40
€ 456,51
€ 535,50
€ 19,35
€ 20,00
€ 334,99
€ 1.790,95
€ 125,63
€ 803,25
€ 1.254,26
€ 140,42
€ 107,00
6. Waren deze frauduleuze onttrekkingen bij (jaarlijkse) controle van de boekhouding voor de kascommissie redelijkerwijs waarneembaar en zo ja op welk moment en voor welk bedrag?
“Conclusie m.b.t. vraag 6
Op basis van raadpleging van de notulen van de ledenvergaderingen in relatie tot de genoemde als frauduleus aangemerkte bedragen, de verantwoording in de boekhouding en in de jaarrekening, is de conclusie dat de bedragen zodanig waren “verstopt” in de boekhouding doordat geen omschrijvingen werden gegeven bij de boekhouding, facturen ontbraken of niet juist waren gerubriceerd, dat deze posten niet waarneembaar waren voor de Financiële commissie omdat deze plausibel leken. De Financiële commissie had veel vertrouwen in [gedaagde in verzet] , wat diverse malen is uitgesproken. Het is mogelijk dat dit vertrouwen een kritischer houding in de weg stond.”
7. Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?
Nee, ik heb geen overige opmerkingen dan de reeds genoemde die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn.
(…)
2.5.
De rechtbank overweegt het volgende.
Met betrekking tot de boekjaren 2010 en 2011 (tot 1-10-2011) concludeert de deskundige onomwonden dat de administratie niet aan de eisen van inzichtelijkheid voldoet (onvolledig, ontijdig en onduidelijk). Ter zake van de boekjaren 2001 tot en met 2009 behoudens de jaren 2004 en 2005 heeft de deskundige de nodige als frauduleus aan te merken handelingen geconstateerd. Deze constateringen zijn door [gedaagde in verzet] niet gemotiveerd weersproken.
De onder a gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde in verzet] jegens NBD onrechtmatig heeft gehandeld, althans dat er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde in verzet] en dat hij jegens NBD aansprakelijk is voor de financiële gevolgen hiervan, ligt daarom voor toewijzing gereed.
De deskundige concludeert verder dat over de periode 2010 en 2011 (tot 1-10-2011) de volgende posten incorrect zijn verwerkt:
2010
twee kasopnamen in augustus 2010 geboekt op [kruisposten 1] kruisposten, totaal € 1.250,-;
kasopname 12-8-2010 van € 3.000;
restafboeking in december 2010 € 259,72;
2011
het saldo op [kruisposten 2] kruisposten debiteuren volgens het grootboek € 1.116,72;
het saldo op [kruisposten 1] kruisposten per 4-11-2011 (printdatum) bedraagt totaal € 6.250,-;
het saldo op [incasso onderweg] incasso onderweg per 4-11-2011 (printdatum) bedraagt € 274,15.
Totaal is hiermee een bedrag gemoeid van € 12.150,59.
Met betrekking tot de boekjaren 2001 tot en met 2009 behoudens de jaren 2004 en 2005 concludeert de deskundige dat de volgende posten als frauduleus zijn aan merken:
2001 nihil
2002 nihil
2003 € 1.861,02
2004 niet van toepassing
2005 niet van toepassing
2006 € 2.284,59
2007 € 2.039,54
2008 € 15.518,65
2009 € 6.094,96
Totaal is hiermee een bedrag gemoeid van € 27.798,76.
Deze bedragen zijn aan te merken als door NBD geleden schade als gevolg van ondeugdelijke financiële verantwoording door, respectievelijk frauduleuze handelwijze van [gedaagde in verzet] .
Voor zover [gedaagde in verzet] bepaalde posten alsnog of weer ter discussie wenst te stellen onder verwijzing naar gevoerde correspondentie passeert de rechtbank dit verweer. Zoals uit p. 2 van het deskundigenbericht blijkt heeft de deskundige de opmerkingen en commentaren van partijen in het kader van hoor en wederhoor verwerkt en de daarop gegeven reacties verwerkt in het eindrapport. Het enkele feit dat door [gedaagde in verzet] aangedragen opmerkingen over het concept van de deskundige niet tot wijzigingen heeft geleid, maakt nog niet dat de bevindingen daarom onjuist zijn. De suggestie van [gedaagde in verzet] dat een ander cijfers opnieuw heeft ingevoerd en dat daarom de beginbalans van 2010 niet overeenkomt met de eindbalans van 2009 is onvoldoende toegelicht, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat.
(…)
De conclusie is dat ter zake van vordering onder b een totaalbedrag van € 12.150,59 + € 27.798,76 = € 39.949,35 toewijsbaar is, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding (11 juli 2013).
(…)
2.6.
NBD vordert [gedaagde in verzet] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op totaal € 1.402,87, namelijk € 248,87 voor verschotten € 575,- griffierecht en € 579,- voor salaris advocaat.
2.7.
[gedaagde in verzet] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van NBD op basis van het toegewezen bedrag, een en ander te vermeerderen met de kosten van het deskundigenbericht dat NBD heeft voorgeschoten.
De proceskosten bedragen totaal € 20.926,64, namelijk € 90,64 dagvaardingskosten, € 3.140,- aan griffierecht, € 15.669,50 aan kosten deskundige en € 2.026,50 salaris advocaat (3,5 punt x € 579,-).
De rechtbank heeft vervolgens de door NBD gevorderde verklaring voor recht toegewezen en [gedaagde in verzet] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om aan NBD te betalen een bedrag van € 39.949,35, vermeerderd met wettelijke rente en [gedaagde in verzet] veroordeeld in de proceskosten van NBD, inclusief de beslagkosten, vermeerderd met wettelijke rente.
3.5.
[gedaagde in verzet] heeft in hoger beroep in de inleiding van zijn memorie van grieven een ongenummerde grief geformuleerd en vervolgens zeven genummerde grieven geformuleerd. [gedaagde in verzet] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen van de rechtbank en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van NBD.
NBD heeft geconcludeerd, naar het hof begrijpt, tot gegrondverklaring van het verzet tegen het arrest van 16 oktober 2018 en tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen van de rechtbank.
3.6.1.
[gedaagde in verzet] betoogt in de inleiding van zijn memorie van grieven dat de deskundige door NBD onder druk is gezet om een zeer omvangrijk dossier vlug door te lichten en het oordeel van NBD over te nemen en dat ook de rechtbank die druk op de deskundige heeft overgebracht. Het gevolg daarvan is dat de zienswijzen van [gedaagde in verzet] op het conceptrapport van de deskundige onbeantwoord zijn gebleven en het conceptrapport later als definitief rapport aan de rechtbank is verstrekt. Indien het deskundigenonderzoek zorgvuldiger was verricht, was de rechtbank tot een ander oordeel gekomen. Daarop zien de meeste van zijn grieven, aldus [gedaagde in verzet] .
3.6.2.
NBD heeft hiertegen het volgende aangevoerd. De deskundige heeft op 10 februari 2015 aan de rechtbank bericht dat het onderzoek op 30 januari 2015 was aangevangen en dat zij verwachtte op 31 mei 2015 te kunnen rapporteren. De deskundige heeft de datum waarop zij verwachtte te kunnen rapporteren enkele malen opgeschoven. Toen in augustus 2015 nog geen bericht van de deskundige was ontvangen, heeft de raadsman van NBD de rechtbank verzocht haar invloed aan te wenden teneinde verdere vertraging te voorkomen. Dat heeft de rechtbank gedaan. Toen op 20 november 2015 nog geen bericht van de deskundige was ontvangen, heeft de raadsman van NBD de rechtbank gevraagd een nieuwe deskundige te benoemen. De rechtbank heeft de deskundige vervolgens een uiterste termijn gesteld tot 18 december 2015. Op die datum is het conceptrapport van de deskundige toegezonden. Partijen hebben tot 15 februari 2016 de tijd gekregen opmerkingen over het conceptrapport te maken. Vervolgens heeft de deskundige op 15 maart 2016 haar definitieve rapport aan de rechtbank en aan partijen gezonden. Als de zienswijzen van [gedaagde in verzet] al onvoldoende in aanmerking zouden zijn genomen dan is dat niet het gevolg van ongeoorloofde druk van NBD, maar het gevolg van het feit dat de deskundige in die zienswijzen geen aanleiding zag haar conceptrapport bij te stellen, aldus NBD.
3.6.3.
Het hof overweegt als volgt.
De door NBD geschetste handelwijze is niet te duiden als druk op de deskundige die ongeoorloofd is. De deskundige heeft de bij de opdrachtverstrekking gegeven termijn waarbinnen zij diende te rapporteren aanmerkelijk overschreden. Het is dan begrijpelijk en niet ongebruikelijk dat een partij zich tot de rechter wendt met het verzoek de deskundige, kort gezegd, aan te sporen. [gedaagde in verzet] betoogt dat de deskundige als gevolg hiervan onzorgvuldig te werk is gegaan, in die zin dat zij de zienswijzen van [gedaagde in verzet] niet heeft beoordeeld alvorens haar definitieve rapport op te stellen. Die stelling is ondeugdelijk. De deskundige heeft op 15 maart 2016 haar gemotiveerde reactie gegeven naar aanleiding van de zienswijzen van [gedaagde in verzet] (bijlage 31 bij het deskundigenbericht). De deskundige heeft als conclusie na de zienswijze van [gedaagde in verzet] vermeld dat zij de conclusies bij de vragen van de rechtbank, zoals weergegeven in de concept rapportage, handhaaft, dat zij enkele tekstuele aanpassingen heeft verricht en dat zij enkele bijlagen heeft toegevoegd. Het beginsel van hoor en wederhoor is daarmee op deugdelijke wijze door de deskundige in acht genomen. De (ongenummerde) grief faalt.
De door NBD geschetste handelwijze is niet te duiden als druk op de deskundige die ongeoorloofd is. De deskundige heeft de bij de opdrachtverstrekking gegeven termijn waarbinnen zij diende te rapporteren aanmerkelijk overschreden. Het is dan begrijpelijk en niet ongebruikelijk dat een partij zich tot de rechter wendt met het verzoek de deskundige, kort gezegd, aan te sporen. [gedaagde in verzet] betoogt dat de deskundige als gevolg hiervan onzorgvuldig te werk is gegaan, in die zin dat zij de zienswijzen van [gedaagde in verzet] niet heeft beoordeeld alvorens haar definitieve rapport op te stellen. Die stelling is ondeugdelijk. De deskundige heeft op 15 maart 2016 haar gemotiveerde reactie gegeven naar aanleiding van de zienswijzen van [gedaagde in verzet] (bijlage 31 bij het deskundigenbericht). De deskundige heeft als conclusie na de zienswijze van [gedaagde in verzet] vermeld dat zij de conclusies bij de vragen van de rechtbank, zoals weergegeven in de concept rapportage, handhaaft, dat zij enkele tekstuele aanpassingen heeft verricht en dat zij enkele bijlagen heeft toegevoegd. Het beginsel van hoor en wederhoor is daarmee op deugdelijke wijze door de deskundige in acht genomen. De (ongenummerde) grief faalt.
3.7.1.
Grief 1 is gericht tegen overweging 4.5. van het tussenvonnis van 8 januari 2014, voor zover de rechtbank daarin heeft overwogen dat het verweer van [gedaagde in verzet] , dat aan hem tot en met het boekjaar 2009 decharge is verleend, niet zonder meer doel treft. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat dechargeverlening zich niet uitstrekt tot frauduleuze onttrekkingen die door manipulatie van de boeken niet uit de jaarrekening en verslaglegging kenbaar zijn. Het hof begrijpt de grief van [gedaagde in verzet] aldus, dat [gedaagde in verzet] aanvoert dat hij zich nimmer heeft schuldig gemaakt aan manipulatie van de boeken en dat daarom betalingen die zijn verricht in de jaren waarvoor decharge is verleend niet meer ter discussie mogen staan en dat daaraan niet afdoet dat hij in de onderhavige procedure betalingen van een toelichting heeft voorzien. [gedaagde in verzet] wijst verder op het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 8 januari 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:8).
3.7.2.
Voor zover [gedaagde in verzet] hiermee het oordeel van de rechtbank over de reikwijdte van een decharge door de algemene vergadering bestrijdt, geldt het volgende. Een decharge strekt zich slechts uit tot die informatie ten aanzien van het handelen van een bestuurder, die aan de algemene vergadering is verstrekt. In het bijzonder kan niet worden aanvaard dat een decharge zich ook zou uitstrekken tot informatie waarover een individueel lid van de vereniging uit anderen hoofde – buiten het verband van de algemene vergadering – de beschikking heeft gekregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde (Hoge Raad 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243). Met de aard van het ontslag van aansprakelijkheid dat voortvloeit uit decharge is in overeenstemming dat zodanige decharge zich niet uitstrekt tot frauduleuze onttrekkingen of betalingen die door manipulatie van de boeken niet uit de jaarrekening en de verslaglegging aan de algemene vergadering kenbaar zijn (Hoge Raad 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2332).
3.7.3.
Het gaat in dit geval om de reikwijdte van decharge, verleend aan de in functie benoemde bestuurder [gedaagde in verzet] voor zijn werkzaamheden als penningmeester, bestaande uit het betalen en ontvangen van gelden en het voeren van een administratie en boekhouding ten behoeve van NBD. Het verlenen van decharge door de algemene vergadering is een afzonderlijk agendapunt op de agenda van de algemene vergadering van een vereniging. Als het gaat om het functioneren van de penningsmeester is de algemene vergadering aangewezen op de door het bestuur aan de ledenvergadering te verstrekken balans van baten en lasten met een toelichting daarop. In beginsel dient omtrent de getrouwheid van deze stukken aan de algemene vergadering een verklaring van een accountant als bedoeld in artikel 2:393 lid 1 BW te worden overgelegd. Wanneer sprake is van een “kleine vereniging”, zoals kennelijk in het geval van NBD, kan deze accountantsverklaring achterwege blijven. In dat geval dient de algemene vergadering een commissie van ten minste twee leden te benoemen die geen deel uitmaken van het bestuur, die de door het bestuur aan de algemene vergadering te verstrekken balans van baten en lasten met een toelichting onderzoekt om vervolgens van haar bevindingen aan de algemene vergadering verslag uit te brengen (artikel 2:48 BW). De kascommissie is een apart orgaan van de vereniging.
Uit het hiervoor in 3.7.2. vermelde volgt dat een door de algemene vergadering verleende decharge zich alleen uitstrekt tot die handelingen die daadwerkelijk aan de algemene vergadering bekend zijn gemaakt, hetzij door middel van verstrekking van de balans van baten en lasten, hetzij door middel van de toelichting daarop, hetzij door middel van de toelichting van de kascommissie. Daarbij geldt de restrictie dat onttrekkingen of betalingen die door manipulatie van de boeken niet uit de verstrekte balans van baten en lasten en/of de verslaglegging aan de algemene vergadering kenbaar zijn niet onder reikwijdte van een verleende decharge vallen. Voor toerekening van kennis van bijvoorbeeld een individueel lid, maar ook van een controlerend accountant of een kascommissie aan de algemene vergadering is geen plaats (zie de conclusie van A.G. Timmerman in het principaal cassatieberoep, ECLI:NL:PHR:2010:BM2332, bij genoemd arrest van de Hoge Raad van 25 juni 2010).
3.7.4.
Uit het vorenstaande volgt dat de overweging van de rechtbank, dat het verweer van [gedaagde in verzet] dat aan hem tot en met het boekjaar 2009 decharge is verleend niet zonder meer doel treft omdat dechargeverlening zich niet uitstrekt tot frauduleuze onttrekkingen die door manipulatie van de boeken niet uit de jaarrekening en verslaglegging kenbaar zijn, juist is. Het door [gedaagde in verzet] genoemde arrest van het gerechtshof Amsterdam baat hem niet. In de aan dat arrest ten grondslag liggende casus was sprake van decharge nadat de vergadering ook over later gewraakte uitbetalingen was geïnformeerd. De rechtbank heeft aldus op goede gronden een deskundige benoemd om haar van advies te dienen ter beantwoording van de vraag of in de jaren 2001 tot en met 2009 sprake is geweest van manipulatie door [gedaagde in verzet] in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 2010. De stelling van [gedaagde in verzet] dat van manipulatie geen sprake is wordt hierna bij de beoordeling van grief 4 behandeld, die mede inhoudt dat de rechtbank ten onrechte posten als frauduleus heeft aangemerkt. Grief 1 faalt.
3.8.1.
Grief 2 is gericht tegen overweging 4.8. van het tussenvonnis van 8 januari 2014, inhoudende de verwerping van het beroep op verrekening van [gedaagde in verzet] omdat de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen als bedoeld in artikel 6:136 BW. In de toelichting bij deze grief voert [gedaagde in verzet] aan dat NBD heeft erkend dat [gedaagde in verzet] voor ieder jaar een fors bedrag diende te ontvangen voor zijn functioneren als penningmeester. Het is dan volgens [gedaagde in verzet] onbegrijpelijk dat de rechtbank de eis van artikel 6:136 BW zo strikt uitlegt, terwijl overal potentiele getuigen zich kunnen melden.
3.8.2.
Wanneer het hof zou oordelen dat de grief slaagt, dan zou het moeten beoordelen of [gedaagde in verzet] een vordering jegens NBD heeft in verband met een met NBD overeengekomen tegenprestatie voor zijn werk als penningmeester tot een hoger bedrag dan hij van NBD heeft ontvangen. Het hof stelt vast dat [gedaagde in verzet] in de toelichting bij zijn grief geen feiten en omstandigheden heeft aanreikt die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat [gedaagde in verzet] een dergelijke vordering op NBD heeft. In eerste aanleg heeft [gedaagde in verzet] in zijn antwoordakte na comparitie van 23 oktober 2013 in punt 19 zijn beroep op verrekening aan de orde gesteld. [gedaagde in verzet] heeft verwezen naar een door hem opgesteld overzicht van bedragen, overlegd als productie 17, die hij nog van NBD te vorderen heeft in verband met de afspraak over de jaarlijkse vaste vergoeding. Iedere motivering van de grondslag voor de gestelde betalingsverplichting van NBD ontbreekt. Evenmin is enig schriftelijk stuk ter onderbouwing van de gestelde betalingsverplichting overgelegd. De (gestelde) vordering ontbeert aldus een deugdelijke grondslag, zodat het beroep op verrekening hoe dan ook niet kan slagen. Voor bewijslevering is bij gebreke van gestelde relevante te bewijzen feiten geen plaats. Grief 2 faalt.
3.9.1.
Grief 3 is gericht tegen overweging 2.5. en de beslissing in 3.1. van het eindvonnis van 22 februari 2017, inhoudende de verklaring voor recht dat [gedaagde in verzet] jegens NBD onrechtmatig heeft gehandeld, althans dat er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde in verzet] en dat hij jegens NBD aansprakelijk is voor de financiële gevolgen hiervan. [gedaagde in verzet] betoogt dat hij NBD niet heeft benadeeld, noch zichzelf heeft verrijkt ten laste van NBD, dat hij het penningmeesterschap correct heeft uitgevoerd met controle door accountantskantoor [accountantskantoor] en nadien door de kascommissie. Ter verdere motivering verwijst [gedaagde in verzet] uitsluitend naar zijn als productie 26 overgelegde persoonlijke reactie op het vonnis van 22 februari 2017 en in het bijzonder naar pagina 2 onder 5, welke in de motivering bij de grief is opgenomen als volgt:
“De vervolging voor strafbare feiten heeft gefaald ondanks herhaalde pogingen t/m een artikel 12 procedure. Zowel recherche als het hof hebben hier uitgebreid aandacht aan besteed zonder dat strafbare feiten zijn gevonden. Er is alleen al door een gespecialiseerd team van rechercheurs meer dan 24,5 uur besteed aan deze zaak. Met de bevindingen van het hof is niets gedaan.
Gezien het beperkte aantal uren dat aan het deskundige onderzoek is besteed en het grote aantal uren dat voordien door accountant, kascommissie, recherche en het hof aan deze zaak is besteed kan de conclusie fraude niet als bewezen worden geacht.”
3.9.2.
Het hof stelt het volgende voorop. De eisen van een behoorlijke rechtspleging brengen mee dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren. De rechter heeft slechts te letten op de feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan, en de enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept (Hoge Raad 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404).
3.9.3.
De grief strekt ten betoge dat [gedaagde in verzet] bij de uitvoering van zijn functie als penningmeester van NBD, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet onrechtmatig heeft gehandeld c.q. zijn taak niet onbehoorlijk heeft vervuld. Van [gedaagde in verzet] is dan te vergen dat hij in de memorie van grieven in de toelichting bij de grief feiten en omstandigheden aanreikt ter motivering van zijn standpunt. De enige concrete van feiten en omstandigheden voorziene motivering bij de grief is het hierboven weergegeven citaat. De daarin vervatte stelling dat door een gespecialiseerd team van rechercheurs meer dan 24,5 uur is besteed aan de zaak, dat geen strafbare feiten zijn gevonden en dat geen strafvervolging heeft plaatsgehad kan [gedaagde in verzet] niet baten. De omstandigheid dat het Openbaar Ministerie niet tot strafvervolging is overgegaan brengt niet mee dat in een civiele procedure moet worden aangenomen dat bewijs voor onrechtmatige handelen ontbreekt. [gedaagde in verzet] heeft niet toegelicht wat de bevindingen van de rechercheurs zijn geweest en om welke reden op grond daarvan in deze civiele procedure moet worden geoordeeld dat [gedaagde in verzet] niet onrechtmatig heeft gehandeld c.q. zijn taak niet onbehoorlijk heeft vervuld. De verwijzing naar productie 26 in de toelichting bij de grief is geschied zonder concrete motivering in de memorie van grieven, terwijl die productie veel algemene stellingen bevat. Aldus heeft [gedaagde in verzet] in strijd met de eisen van een behoorlijke rechtspleging gehandeld. Het gevolg daarvan is dat het persoonlijke standpunt van [gedaagde in verzet] , neergelegd in productie 26, niet verder wordt beoordeeld dan het hof hierboven heeft gedaan. Grief 3 faalt.
3.10.1.
Grief 4 is gericht tegen de overwegingen 2.4. en 2.5. en de beslissing in 3.2. van het eindvonnis van 22 januari 2017, inhoudende dat de schade waarvoor [gedaagde in verzet] aansprakelijk is € 39.949,35, vermeerderd met rente, bedraagt. [gedaagde in verzet] voert het volgende aan. De rechtbank heeft ten onrechte posten als frauduleus aangemerkt, althans de bevindingen van de deskundige tot de hare gemaakt. [gedaagde in verzet] heeft uitvoerig gereageerd op de bevindingen van de deskundige. [gedaagde in verzet] verwijst naar zijn conclusie na deskundigenbericht met de producties 17 t/m 25 en naar productie 26, overgelegd bij de memorie van grieven. Gelet daarop mocht de rechtbank de bevindingen en conclusies van de deskundige niet overnemen zonder daarbij gemotiveerd op de reacties van [gedaagde in verzet] in te gaan. [gedaagde in verzet] betoogt voorts onder “conclusie 1”, dat een ander dan [gedaagde in verzet] de jaarcijfers 2010, zoals die door de deskundige zijn onderzocht, heeft ingevoerd. Onder “conclusie 2” betoogt [gedaagde in verzet] wederom dat de cijfers over 2010 door een ander zijn ingevoerd omdat de lay-out er anders uit ziet en betwist hij dat de administratie over 2010 en 2011 niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. [gedaagde in verzet] wijst er daarbij op dat de accountant nooit opmerkingen op dit punt heeft gemaakt, hetgeen steun biedt aan zijn stelling dat de onderzochte administratie over 2010 en 2011 niet de door hem gevoerde administratie betreft. Onder “conclusie 3” betoogt [gedaagde in verzet] wederom dat de administratie over 2010 door een ander is ingevoerd. De omstandigheid dat de eindbalans 2009 niet aansluit op de beginbalans 2010 biedt volgens [gedaagde in verzet] steun voor deze stelling. [gedaagde in verzet] vermeldt onder deze conclusie ook enkele grootboekrekeningen en kasopnames, maar een stellingname ziet het hof daarin niet.
3.10.2.
De “conclusies” van [gedaagde in verzet] behelzen alle het standpunt dat de cijfers over 2010 en 2011 die de deskundige heeft onderzocht niet van [gedaagde in verzet] afkomstig zijn. De deskundige heeft in haar reactie op het commentaar van [gedaagde in verzet] op haar conceptrapport (bijlage 31 bij het rapport) onder andere het volgende vermeld.
“ Blz. 5 van commentaar [gedaagde in verzet] m.b.t. Informer
Op blz. 5 stelt [gedaagde in verzet] dat de uitdraaien uit het boekhoudprogramma over 2010 en 2011, zoals in bijlagen 6 en 7 bij de concept rapportage opgenomen, niet van hem afkomstig zijn. Volgens [gedaagde in verzet] zijn deze uitdraaien afkomstig uit een ander boekhoudprogramma, wat NBD opnieuw zou hebben ingevoerd.
In tegenstelling tot wat [gedaagde in verzet] stelt, komen deze uitdraaien over 2010 en 2011 wel degelijk uit Informer en zijn deze van [gedaagde in verzet] afkomstig. Dit blijkt uit de emailwisseling van 27 mei 2011 en 16 juni 2011 met betrekking tot de aangeleverde stukken 2010. Deze betreffende e-mailuitwisseling is als bijlage bijgevoegd (overigens ook opgenomen in de concept rapportage als bijlage 8).
* Op 16 mei 2011 zijn de stukken 2010 geprint.
* Op 27 mei 2011 worden hierover via email vragen gesteld aan [gedaagde in verzet] en worden nog aanvullende stukken opgevraagd door de accountant.
* Op 16 juni 2011 levert [gedaagde in verzet] onder meer de opgevraagde ouderdomsanalyse aan. De printdatum van deze ouderdomsanalyse is 16 juni 2011, het betreft ook hier: “Account Totaal [Account Totaal] ”. Een kopie hiervan is als bijlage opgenomen.
(…)”
In het licht van deze gemotiveerde reactie van de deskundige op de opmerkingen van [gedaagde in verzet] over de oorspronkelijkheid van de cijfers over 2010 en 2011 kon [gedaagde in verzet] bij deze grief niet volstaan met zijn stelling dat de door de deskundige onderzochte cijfers over 2010 en 2011 niet van hem afkomstig zijn, maar door een ander (NBD) opnieuw zijn ingevoerd, zonder deze stelling te voorzien van een motivering met concrete feiten en omstandigheden die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat, anders dan de deskundige gemotiveerd toelicht, de onderzochte cijfers over 2010 en 2011 niet van hem afkomstig zijn. Het hof verwerpt de drie “conclusies” van [gedaagde in verzet] dan ook.
Voor wat betreft de verwijzing van [gedaagde in verzet] naar productie 26 bij memorie van grieven geldt hetgeen het hof hierboven in 3.9.3. heeft overwogen. De inhoud van die productie wordt niet bij de beoordeling van deze grief betrokken.
Voor wat betreft het betoog van [gedaagde in verzet] dat de bevindingen en conclusies van de deskundige onjuist zijn, ter motivering waarvan [gedaagde in verzet] verwijst naar de conclusie na deskundigenbericht met producties, en het betoog dat de motivering van de rechtbank tekortschiet waar de rechtbank de bevindingen en conclusies van de deskundige overneemt zonder daarbij in te gaan op de reactie van [gedaagde in verzet] op het deskundigenrapport geldt het volgende. Voor de rechter geldt een beperkte motiveringsplicht ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen, in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. De rechter zal op specifieke bezwaren van een partij moeten ingaan als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundige (Hoge Raad 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:279).
Uit de motivering van de rechtbank volgt dat zij in de conclusie na deskundigenbericht van [gedaagde in verzet] niet een voldoende gemotiveerde betwisting heeft gezien van de juistheid van de zienswijze van de deskundige. Indien de conclusie na deskundigenbericht niet een zodanige betwisting bevat, kon de rechtbank met de door haar gegeven motivering volstaan. Indien en voor zover die conclusie wel een zodanige betwisting bevat, had de rechtbank daarop moeten ingaan en haar oordeel daarover in het vonnis moeten motiveren.
Het hof stelt vast dat de conclusie na deskundigenbericht dezelfde drie “conclusies” bevat die het hof hierboven al heeft beoordeeld. Gelet op die beoordeling is in zoverre geen sprake van een voldoende gemotiveerde betwisting die de rechter tot nadere motivering noopt. De conclusie bevat naast genoemde “conclusies” onder de punten 1 t/m 5 uitsluitend verwijzingen naar producties zonder dat nader in de conclusie is gemotiveerd welke bevinding of conclusie van de deskundige [gedaagde in verzet] betwist en welke feiten en omstandigheden, genoemd in een productie, [gedaagde in verzet] daaraan ten grondslag legt. Hier geldt daarom hetzelfde als het hof hierboven in 3.9.3. heeft overwogen. De inhoud van de producties bij de conclusie na deskundigenbericht wordt niet in de beoordeling betrokken. De punten 1 t/m 5 van die conclusie bevatten niet een voldoende gemotiveerde betwisting van de juistheid van de zienswijze van de deskundige.
De slotsom is dat de rechtbank haar beslissing niet verder hoefde te motiveren dan zij heeft gedaan. [gedaagde in verzet] heeft de bevindingen en conclusies van de deskundige onvoldoende gemotiveerd betwist. In de gehele toelichting bij deze grief ziet het hof geen aanknopingspunten voor het oordeel dat [gedaagde in verzet] de overwegingen en de beslissing van de rechtbank over de hoogte van de door [gedaagde in verzet] aan NBD te betalen schadevergoeding op enig onderdeel op goede gronden bestrijdt. Grief 4 faalt.
De slotsom is dat de rechtbank haar beslissing niet verder hoefde te motiveren dan zij heeft gedaan. [gedaagde in verzet] heeft de bevindingen en conclusies van de deskundige onvoldoende gemotiveerd betwist. In de gehele toelichting bij deze grief ziet het hof geen aanknopingspunten voor het oordeel dat [gedaagde in verzet] de overwegingen en de beslissing van de rechtbank over de hoogte van de door [gedaagde in verzet] aan NBD te betalen schadevergoeding op enig onderdeel op goede gronden bestrijdt. Grief 4 faalt.
3.11.1.
Met grief 5 betoogt [gedaagde in verzet] dat de rechtbank ten onrechte een betaling in 2006 ten bedrage van € 1.885,59 als schade in aanmerking heeft genomen. [gedaagde in verzet] voert daartoe het volgende aan. Dit bedrag houdt verband met de aanschaf van een Apple computer. De aanschaf is het gevolg van de diefstal van de Apple computer van [gedaagde in verzet] in de vergaderruimte van NBD en diende ter vergoeding aan hem van de diefstal, waarvan aangifte is gedaan die als productie 27 is overgelegd.
3.11.2.
Van [gedaagde in verzet] is in het kader van de motivering van zijn grief te vergen dat hij het hof concrete feiten en omstandigheden aanreikt die tot het oordeel kunnen leiden dat NBD met [gedaagde in verzet] is overeengekomen dat NBD aan [gedaagde in verzet] , omdat de Apple computer van [gedaagde in verzet] in een NBD-vergaderruimte is gestolen, een nieuwe Apple Computer zou vergoeden. [gedaagde in verzet] stelt wel dat de betaling diende ter vergoeding aan hem, maar niet dat aan die betaling een overeenkomst als hiervoor bedoeld ten grondslag ligt. Grief 5 faalt.
3.12.1.
Grief 6 is gericht tegen de overwegingen 2.6. en 2.7. en de beslissingen in 3.3. en 3.4. van het eindvonnis van 22 januari 2017, inhoudende dat [gedaagde in verzet] de proceskosten en de beslagkosten aan NBD dient te betalen, begroot op respectievelijk € 1.402,87, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 juli 2013 en € 20.926,64, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de 15e dag na betekening van het vonnis. In de toelichting bij de grief voert [gedaagde in verzet] aan dat NBD, behoudens het verweer middels het nemen van een memorie van antwoord niet langer belang heeft bij de veroordeling tot vergoeding, althans volledige vergoeding van de proceskosten en de wettelijke rente daarover. [gedaagde in verzet] betwist de beslagkosten en de wettelijke rente daarover verschuldigd te zijn, stellende dat NBD niet heeft aangetoond dat en in hoeverre zij die kosten heeft gehad.
3.12.2.
Waarom NBD geen belang meer heeft bij vergoeding van de proceskosten, vermeerderd met rente, motiveert [gedaagde in verzet] in het geheel niet. Wat betreft de beslagkosten geldt dat tussen partijen vaststaat dat NBD, na op 25 april 2012 verlof te hebben verkregen van de voorzieningenrechter van de rechtbank, op 8 mei 2012 conservatoir beslag heeft laten leggen op diverse onroerende zaken van [gedaagde in verzet] . Het verzoeken van verlof aan de voorzieningenrechter en het laten leggen van conservatoire beslagen door een deurwaarder gaan gepaard met kosten. De rechtbank heeft deze kosten in 2.6. van het eindvonnis van 22 januari 2017 gespecificeerd, te weten € 248,87 voor verschotten aan de deurwaarder, € 575,00 voor griffierecht in verband met het beslagrekest en € 579,00 voor het salaris van de advocaat in verband met het opstellen en indienen van het beslagrekest. Als in het ongelijk gestelde partij is [gedaagde in verzet] de beslagkosten verschuldigd. In het licht van de door de rechtbank gegeven specificering van deze kosten kon [gedaagde in verzet] in zijn motivering bij deze grief niet volstaan met de van geen enkele motivering voorziene stelling dat NBD niet heeft aangetoond of en in hoeverre zij beslagkosten heeft gehad. Grief 6 faalt.
3.13.1.
Grief 7 is gericht tegen de beslissing van de rechtbank in 3.5. van het eindvonnis van 22 januari 2017, inhoudende dat zij de veroordelingen in 3.2. t/m 3.4. van het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaart. [gedaagde in verzet] heeft ter motivering van de grief aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de kans op vrijwaring van de pretense vorderingen van NBD in hoger beroep niet opwoog tegen het risico dat een min/onvermogend persoon met een toevoeging mogelijk onterecht wordt veroordeeld tot een enorm bedrag van € 62.278,86. [gedaagde in verzet] heeft ook aangevoerd dat NBD geenszins heeft onderbouwd dat zij dringend behoefte had aan onmiddellijke executie van een toewijzend vonnis nu zij niet heeft aangetoond dat zij is verarmd door de gestelde onttrekkingen van [gedaagde in verzet] .
3.13.2.
[gedaagde in verzet] heeft geen belang bij beoordeling van deze grief. Uit de beoordeling van het hof in hoger beroep volgt dat ook het hof van oordeel is dat [gedaagde in verzet] aan NBD schadevergoeding dient te betalen. Het slagen van de grief over de uitvoerbaar bij voorraad- verklaring van het vonnis in eerste aanleg zou niet tot vernietiging van de veroordeling tot schadevergoeding leiden. [gedaagde in verzet] heeft ook niet gesteld dat NBD tot heden enig bedrag bij hem heeft geïncasseerd. [gedaagde in verzet] heeft het hof niet gevraagd dit arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het hof zal het arrest, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, daarom uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
3.14.
Uit het vorenstaande volgt dat het verzet van NBD gegrond wordt verklaard en dat het arrest van 16 oktober 2018 wordt vernietigd. Ook volgt daaruit dat het hoger beroep van [gedaagde in verzet] niet slaagt. De bestreden vonnissen worden bekrachtigd. [gedaagde in verzet] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van NBD in hoger beroep veroordeeld, zoals gevorderd vermeerderd met wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest. De proceskosten worden begroot op € 5.270,00 aan griffierecht en € 2.782,00 aan salaris advocaat, gebaseerd op twee punten van het toepasselijke tarief III omdat het aan het niet-verstrekken van de memorie van grieven aan [gedaagde in verzet] is te wijten dat NBD een nadere memorie van antwoord heeft moeten nemen. In totaal bedragen de proceskosten derhalve € 8.052,00.
4De uitspraak
Het hof:
verklaart het verzet tegen het arrest van 16 oktober 2018, tussen partijen gewezen door dit hof, gegrond en vernietigt dit arrest;
bekrachtigt het tussenvonnis van 8 januari 2014 en het eindvonnis van 22 februari 2017, gewezen door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch;
veroordeelt [gedaagde in verzet] in de proceskosten van NBD in hoger beroep, tot heden begroot op een bedrag van € 8.052,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest tot de dag van algehele betaling;
verklaart dit arrest, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.