Kernpunt
- Dit is een ‘conclusie’ van de ‘advocaat-generaal’ en geen uitspraak van een rechter. “De conclusie van de advocaat-generaal is een onafhankelijk advies aan de Hoge Raad, die vrij is dat advies al dan niet te volgen.” De Hoge Raad heeft in dit geval het advies gevolgd.
- Een besluit van een orgaan van een vereniging dat ongeldig is, kan nietig zijn, of vernietigbaar. Daartussen zitten belangrijke verschillen.
- “Anders dan een nietig besluit is een vernietigbaar besluit daardoor weliswaar vernietigbaar, maar niettemin rechtsgeldig totdat het door de rechter wordt vernietigd, áls dat gebeurt (wat in de praktijk lang niet altijd het geval is) met inachtneming van de daarvoor geldende regels”.
- Vernietiging kan alleen door de rechter, op verzoek van de vereniging zelf of van iemand die er belang bij heeft. De rechtszaak om een vernietiging te krijgen, moet worden ingesteld binnen 1 jaar nadat het besluit kort gezegd bekend is gemaakt.
- Artikel 2:14 bepaalt dat : “Is een besluit nietig, omdat het is genomen ondanks het ontbreken van een door de wet of de statuten voorgeschreven voorafgaande handeling van of mededeling aan een ander dan het orgaan dat het besluit heeft genomen, dan kan het door die ander worden bekrachtigd. ”.
- Deze zinsnede moet als volgt worden uitgelegd: “Wat deze voorbeelden illustreren, is dat het bij wettelijke of statutaire bepalingen als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW (en de aldus vereiste betrokkenheid van de ander voorafgaand aan het betreffende besluit van het betreffende orgaan) typisch gaat om specifieke regelingen voor bepaalde besluiten van een orgaan van een rechtspersoon, niet om generieke regelingen die (vrijwel) alle besluiten van een orgaan bestrijken. Dit past bij de gedachte dat art. 2:14 lid 2 BW, zoals het in de literatuur wel wordt uitgedrukt, is geschreven voor de gevallen waarin een orgaan voor het uitoefenen van een bepaalde bevoegdheid (het nemen van een bepaald besluit) op grond van de wet of de statuten is aangewezen op de medewerking of het medeweten van een ander. Daarmee strookt de ook in de literatuur te vinden observatie dat art. 2:14 lid 2 BW is beperkt tot een bekrachtiging van een besluit door een ander die in de wet of de statuten specifiek is aangewezen om rechtstreeks invloed uit te oefenen op het betreffende besluit.”
ECLI:NL:PHR:2020:111
Zaak gaat over een BV
Arrest HR ECLI:NL:HR:2020:832 (Art. 81 RO).
Arrest hof ECLI:NL:GHSHE:2018:4876
Overweging hof:
” Het hof stelt voorop dat artikel 16 lid 4 van de statuten de aandeelhoudersvergadering van [appellante] de bevoegdheid geeft om tot het ontslag van de statutair bestuurder te besluiten. Vast staat in dit geval dat voorafgaand aan de aandeelhoudersvergadering, zo daartoe een oproeping is verstuurd, niet de oproepingstermijn van veertien dagen in acht is genomen (artikel 23 lid 2 van de statuten van [appellante] ) en dat evenmin de te behandelen onderwerpen zijn vermeld (artikel 22 lid 4 van de statuten van [appellante] ). Volgens artikel 2:227 lid 7 BW heeft de bestuurder het recht om zijn raadgevende stem in de aandeelhoudersvergadering te geven en vast staat dat dit niet is gebeurd (artikel 2:227 lid 7 BW). Dit laatste voorschrift stemt overeen met artikel 23 lid 5 van de statuten van [appellante] .”
” Naar het oordeel van het hof gaat het bij de door [geïntimeerde] bedoelde schending van wettelijke en statutaire bepalingen om bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen als bedoeld in artikel 2:15 lid 1 onder a BW, waarbij geen sprake is van een schending als bedoeld in artikel 2:14 lid 2 BW. Aldus is sprake van een vernietigbaar (ontslag)besluit. Het horen van de directeur over zijn ontslag tijdens de aandeelhoudersvergadering vindt zijn grondslag in artikel 2:8 BW, waarbij ook [geïntimeerde] ervan uitgaat dat het nalaten hiervan reden is voor vernietiging op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b BW. Voor zover [geïntimeerde] nog stelt dat zij het ontslagbesluit heeft vernietigd bij brief van 11 augustus 2017 van haar advocaat, is van belang dat artikel 2:15 lid 3 BW voorschrijft dat vernietiging geschiedt door een uitspraak van de rechtbank. Buitengerechtelijke vernietiging is niet mogelijk. Dit betekent dat op en na 17 juli 2017 sprake is geweest van een weliswaar vernietigbaar maar niet vernietigd en daarom vooralsnog als geldig te beschouwen ontslagbesluit, zodat (ook) de vordering onder I in eerste aanleg ten onrechte is toegewezen.”
Conclusie AG
…
Deze zaak draait daarmee om materie – de (ver)nietig(baar)heid van besluiten van organen van rechtspersonen – die als notoir weerbarstig te boek staat en niet zelden tot hoofdbrekens aanleiding geeft. De wisselende analyses en uitkomsten in eerste aanleg en hoger beroep illustreren dit. Waar de voorzieningenrechter oordeelde dat sprake is van een nietig besluit, redenerend vanuit het schema van art. 2:14 BW (in het bijzonder art. 2:14 lid 2 BW), kwam het hof in hoger beroep tot een ander oordeel. Het hof vernietigde het vonnis van de voorzieningenrechter, daarbij onder meer oordelend dat geen sprake is van een nietig (en daarmee niet rechtsgeldig) besluit in de zin van art. 2:14 lid 2 BW, maar van een vernietigbaar (en daarmee vooralsnog rechtsgeldig, want niet in rechte vernietigd) besluit, redenerend vanuit het schema van art. 2:15 BW (waaronder art. 2:15 lid 1 onder a BW).
Juridisch kader
4.
4.1
De voorliggende materie van (ver)nietig(baar)heid van besluiten van organen van rechtspersonen is notoir weerbarstig.
18 Voor een goed begrip, en gelet ook op de casus gedreven relevantie van diverse aspecten van B.V.-recht, zet ik het juridisch kader stapsgewijs en niet al te afgemeten uiteen. Mijn startpunt zijn de algemene regelingen van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW in Titel 1 van Boek 2 BW, die van dwingend recht zijn (art. 2:25 BW). In het onderhavige geval zijn in het bijzonder relevant art. 2:14 BW en art. 2:15 lid 1 en lid 2 BW.
a. Tekst van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW
4.2
Artikel 2:14 BW luidt als volgt:
1. Een besluit van een orgaan van een rechtspersoon, dat in strijd is met de wet of de statuten, is nietig, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit.
2. Is een besluit nietig, omdat het is genomen ondanks het ontbreken van een door de wet of de statuten voorgeschreven voorafgaande handeling van of mededeling aan een ander dan het orgaan dat het besluit heeft genomen, dan kan het door die ander worden bekrachtigd. Is voor de ontbrekende handeling een vereiste gesteld, dan geldt dat ook voor de bekrachtiging.
3. Bekrachtiging is niet meer mogelijk na afloop van een redelijke termijn, die aan de ander is gesteld door het orgaan dat het besluit heeft genomen of door de wederpartij tot wie het was gericht.”
4.3
Artikel 2:15 lid 1 en lid 2 BW luiden als volgt:
19
1. Een besluit van een orgaan van een rechtspersoon is, onverminderd het elders in de wet omtrent de mogelijkheid van een vernietiging bepaalde, vernietigbaar:
a. wegens strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen;
b. wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 8 worden geëist;
c. wegens strijd met een reglement.
2. Tot de bepalingen als bedoeld in het vorige lid onder a, behoren niet die welke de voorschriften bevatten waarop in artikel 14 lid 2 wordt gedoeld.”
4.4
Artikel 2:15 BW bevat ook nog de leden 3 t/m 6. Lid 3 bepaalt dat vernietiging geschiedt door een uitspraak van de rechtbank van de woonplaats van de rechtspersoon en duidt onder a (iemand die een redelijk belang heeft bij de naleving van de verplichting die niet is nagekomen) en onder b (de rechtspersoon zelf) actoren die een daartoe strekkende vordering kunnen instellen. Lid 4 bevat een regeling voor het geval waarin een bestuurder in eigen naam de vordering instelt. Lid 5 bevat een vervaltermijn (van een jaar) wat betreft de bevoegdheid om vernietiging van een besluit te vorderen. Lid 6 bevat een regeling voor bevestiging van een besluit dat vernietigbaar is op grond van lid 1 onder a: zie nr. 4.45.
b. Systematiek van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW
4.5
In de systematiek van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW bevat art. 2:14 lid 1 BW het strenge uitgangspunt dat een besluit van een orgaan van een rechtspersoon dat in strijd is met de wet of de statuten, nietig is. Dit strenge uitgangspunt wordt in datzelfde art. 2:14 lid 1 BW evenwel meteen gerelativeerd: de nietigheid geldt niet, voor zover uit de wet iets anders voortvloeit. Voorbeelden van dit laatste die expliciet uit de wet voortvloeien zijn art. 2:14 lid 2 BW en art. 2:15 lid 1 BW. Artikel 2:14 lid 2 BW ziet op besluiten die nietig zijn op de voet van art. 2:14 lid 1 BW, maar bekrachtigd kunnen worden als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW met inachtneming van art. 2:14 lid 3 BW: de nietigheid van het besluit valt dan (met terugwerkende kracht) weg. Artikel 2:15 lid 1 BW ziet op besluiten die niet nietig zijn (art. 2:14 BW speelt niet), maar wel vernietigbaar, waarvoor het vervolg van art. 2:15 BW dus nadere regels bevat. Zie nr. 4.4. In de systematiek van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW, oftewel het grondpatroon van deze bepalingen, vallen aldus drie soorten van besluiten met gebreken te ontwaren:
20
– het besluit is nietig ex art. 2:14 lid 1 BW, de in art. 2:14 lid 2 en lid 3 BW geregelde mogelijkheid van bekrachtiging speelt niet (‘nietig zonder meer’);
21
– het besluit is nietig ex art. 2:14 lid 1 BW, de in art. 2:14 lid 2 en lid 3 BW geregelde mogelijkheid van bekrachtiging speelt wel (‘nietig, maar reparabel’);
– het besluit komt voor vernietiging in aanmerking op grond van art. 2:15 lid 1 BW, met inachtneming van het vervolg van art. 2:15 BW (‘vernietigbaar’).
22
4.6
Zowel art. 2:14 BW als art. 2:15 BW heeft betrekking op een besluit van een orgaan van een rechtspersoon: zie art. 2:14 lid 1 BW en art. 2:15 lid 1, aanhef BW. Zoals ook art. 2:16 lid 2 BW laat zien, wordt daarmee in essentie gedoeld op een rechtshandeling van de rechtspersoon in de vorm van zo’n besluit.
23 Daarop doel ik ook hier waar ik verwijs naar een besluit (van een orgaan van een rechtspersoon), dat rechtens uiteindelijk geldt als een besluit (rechtshandeling) van de rechtspersoon. Daarin schuilt dus een gemeenschappelijk kenmerk van deze bepalingen.
Een voorbeeld van zo’n besluit (rechtshandeling) van de rechtspersoon staat in het onderhavige geval centraal: het besluit van de algemene vergadering van [verweerster] Beheer van 17 juli 2017 tot ontslag van [eiseres] Holding als bestuurder van [verweerster] Beheer, oftewel het ontslagbesluit (dat rechtens uiteindelijk dus geldt als besluit van [verweerster] Beheer). Zie nr. 1.7. Een dergelijk besluit wordt wel geduid als een besluit met (naast ‘interne werking’) ook ‘direct externe werking’, of in de woorden van art. 2:16 lid 2 BW: “een rechtshandeling van de rechtspersoon, die tot een wederpartij is gericht”.
24 Er hoeft dan geen nadere vertegenwoordigingshandeling te worden gesteld, nu deze al besloten ligt in dat besluit.
4.7
Een belangrijk verschil tussen deze bepalingen is dat, waar de nietigheid van een besluit waarop art. 2:14 BW ziet van rechtswege werkt en van meet af aan meebrengt dat het besluit niet rechtsgeldig is,
25 de vernietiging van een besluit waarop art. 2:15 BW ziet eerst werkt als deze met succes in rechte is gevorderd conform het daarin bepaalde: buitengerechtelijke vernietiging is niet mogelijk, gelet op art. 2:15 lid 3
BW. Anders dan een nietig besluit is een vernietigbaar besluit daardoor weliswaar vernietigbaar, maar niettemin rechtsgeldig totdat het door de rechter wordt vernietigd, áls dat gebeurt (wat in de praktijk lang niet altijd het geval is) met inachtneming van de daarvoor geldende regels. Om die reden bevat art. 2:15 BW, anders dan art. 2:14 BW, ook regels die betrekking hebben op het instellen van een vordering strekkende tot vernietiging van een besluit op de voet van art. 2:15 BW: zie nr. 4.4.
26 Onderdeel daarvan is dat, als het niet de rechtspersoon zelf is die vordering instelt maar een andere actor, het wel moet gaan om iemand die een redelijk belang heeft bij de naleving van de niet-nagekomen verplichting (art. 2:15 lid 3 onder a BW): is zo’n verplichting niet nagekomen, dan leidt dat dus niet zonder méér tot vernietiging door de rechter van het besluit op de voet van art. 2:15 BW.
27 Aldus biedt art. 2:15 BW een zekere ruimte voor maatwerk, afhankelijk van de voorliggende omstandigheden van het geval. Wórdt evenwel een besluit door de rechter vernietigd op de voet van art. 2:15 BW, dan heeft die vernietiging in beginsel terugwerkende kracht, zodat dán in zoverre een vergelijkbaar resultaat ontstaat als bij nietigheid van een besluit op de voet van art. 2:14 BW: het vernietigde besluit is van meet af aan niet rechtsgeldig geweest.
28 In geval van toepassing van art. 2:14 lid 2 en lid 3 BW geldt in wezen het omgekeerde: een besluit dat aanvankelijk nietig was (en dus niet rechtsgeldig), wordt door de bekrachtiging alsnog niet-nietig (en daarmee rechtsgeldig).
29 Blijft die bekrachtiging uit, dan is de nietigheid van het besluit definitief: het besluit is én blijft dan nietig.
4.8
Het kan dus – en zal niet zelden – nogal uitmaken of de vraag naar aantastbaarheid van een besluit van een orgaan van een rechtspersoon moet worden beantwoord vanuit het schema van art. 2:14 BW of dat van art. 2:15 BW. Welk schema in een concreet geval het relevante beoordelingskader vormt, hangt uiteindelijk af van de relevante normschending: deze bepalingen kennen hun eigen, te onderscheiden toepassingsbereik. Anders dan art. 2:14 lid 1 BW, dat nietigheid van een besluit relateert aan ‘strijd met de wet of de statuten’, verbindt art. 2:15 lid 1 BW vernietigbaarheid van een besluit met:
– ‘strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen’ (lid 1 onder a);
30
– ‘strijd met de redelijkheid en billijkheid die door art. 2:8 BW wordt geëist’ (lid 1 onder b);
– ‘strijd met een reglement’ (lid 1 onder c).
4.9
De totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW werpt licht op de afbakening van het respectieve toepassingsbereik. Daartoe wend ik nu de steven.
c. Totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW
4.10
De in art. 2:14 BW en art. 2:15 BW vervatte regelingen van nietigheid en vernietigbaarheid van besluiten van organen van rechtspersonen dateren uit 1992.
31 Voor zover hier van belang, blijkt uit de toelichting op deze bepalingen het volgende:
32 [
Kamerstukken II, 1982/83, 17725, 3, p. 59-61; https://zoek.officielebekendmakingen.nl/0000146548.]
“Artikel 14. Lid 1 stelt de algemene regel voorop dat een besluit in strijd met wet of statuten nietig is. Het slot herinnert er echter aan dat zulk een strijd niet altijd met nietigheid wordt gesanctioneerd. Men zie daartoe in de eerste plaats artikel 15, dat strijd met bepalingen omtrent de totstandkoming van besluiten slechts vernietigbaar maakt. Voorts denke men aan de voorschriften die een bepaalde rechtsgang voor de vernietiging van besluiten inhouden, zoals de artikelen 999-1001 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering inzake de vernietiging van besluiten tot vaststelling en goedkeuring van een jaarrekening die met de wettelijke voorschriften in strijd is. Hetzelfde geldt voor de besluiten bedoeld in de artikelen 25, 27 lid 1 en 31 van de Wet op de ondernemingsraden, gezien het bepaalde in de artikelen 26, 27 lid 5 en 36 van die wet.
Uit de laatste voorbeelden blijkt reeds dat lid 1 in beginsel betrekking heeft, niet alleen op besluiten waarvan inhoud of strekking met de wet in strijd is, of die onbevoegdelijk zijn genomen, doch ook indien aan andere geldigheidsvereisten niet is voldaan, zoals een voorafgaande aanbeveling of voordracht.
Deze laatste categorie leent zich overigens voor bekrachtiging, die een gemaakt verzuim kan herstellen. Dit is thans in lid 2 bepaald: weliswaar moet degene aan wie een recht tot beïnvloeding van de besluitvorming is toegekend, evenals ieder ander, het besluit naast zich kunnen neerleggen als hij tot die beïnvloeding niet de gelegenheid heeft gekregen, maar anderzijds zijn er geen belangen met nietigheid gemoeid indien hij zich achteraf met het genomen besluit kan verenigen. [cursivering A-G]
Het lid ziet in de eerste plaats op handelingen van anderen. Daarbij zal men vooral moeten denken aan vereiste goedkeuringen, ontheffingen, voordrachten en dgl. vooraf. De tweede soort handelingen zijn die welke van de rechtspersoon zelf uitgaan, waarbij moet worden gedacht aan mededelingen omtrent vacatures en dgl., en aan verzoeken om voordrachten en adviezen. Men zie bijv. artikel 158 lid 4, tweede zin en lid 5.
Het lid heeft geen betrekking op het ontbreken van handelingen die niet de geldigheid, doch slechts de uitvoering van besluiten in de weg staan, zoals goedkeuring en ontheffing achteraf: zulke handelingen kunnen nog te allen tijde – of althans binnen een gestelde termijn – worden verricht, en van bekrachtiging van een nietig besluit is daarbij geen sprake.
Voor de tweede zin zie men artikel 3.3.8 lid 1; men denke met name aan een vormvereiste.
Lid 3 bevat een bepaling, analoog aan die van de artikelen 3.2.18 lid 2, 3.2.19 en 3.3.8 lid 4. Echter is de daar gebezigde term «onmiddellijke belanghebbende» hier verbijzonderd tot het orgaan dat het nietige besluit heeft genomen, en een wederpartij tot wie het besluit was gericht – bij dit laatste denke men aan een benoemings- en ontslagbesluit waarbij een aanbod is gedaan of aanvaard.
Artikel 15. (…)
(…)
Voor besluiten van rechtspersonen zijn echter van veel meer belang dan de hierboven aan de orde gekomen gronden voor vernietiging [de verwijzing in art. 2:15 lid 1, aanhef BW naar hetgeen de wet elders bepaalt omtrent de mogelijkheid tot vernietiging, A-G] die welke in artikel 15 lid 1 zelf worden genoemd.
Onderdeel a vervangt de bestaande onderdelen a en b van artikel 11, doch wijkt daarvan in tweeërlei opzicht af. Uit de vermelding in onderdeel a wordt nu weggelaten dat strijd met de wettelijke bepalingen die de bevoegdheid van de algemene vergadering regelen – slechts – tot vernietigbaarheid leidt. In beginsel moet men een onbevoegd genomen besluit – bijv. een benoeming van bestuurders van een «structuurvennootschap» door de algemene vergadering in plaats van door de raad van commissarissen – zonder meer naast zich neer kunnen leggen. Hiervoor is derhalve, in overeenstemming met wat thans ingevolge artikel 13 reeds geldt ten aanzien van onbevoegd genomen besluiten van andere organen dan de algemene vergadering, aan de sanctie van nietigheid de voorkeur gegeven (zie artikel 14 van het ontwerp).
Van het bestaande onderdeel b van artikel 11 wijkt het nieuwe onderdeel a in zoverre af dat het strijd met statutaire bepalingen slechts met vernietigbaarheid sanctioneert, voor zover deze de totstandkoming van besluiten regelen.
Strijd met statutaire bepalingen van andere aard, bijv. met die welke de bevoegdheid regelen, krijgen daardoor krachtens artikel 14 nietigheid tot gevolg. Aldus zal voor overtreding van statutaire bepalingen geheel hetzelfde stelsel gelden als voor strijd met wettelijke bepalingen. De aanhef van lid 1 veronderstelt dat er een geldig – zij het aantastbaar – besluit is. Tot de wettelijke en statutaire bepalingen die het tot standkomen van een besluit regelen in de zin van onderdeel a van artikel 15 behoren derhalve niet die, welke de vereisten voor de geldigheid van een besluit stellen, zoals een vereiste meerderheid van stemmen.
(…)
Betwijfeld kan worden of wettelijke of statutaire bepalingen die voorschrijven dat aan een ander orgaan of een derde voorafgaande aan het besluit advies of toestemming moet worden gevraagd, enz., behoren tot bepalingen die de totstandkoming van besluiten regelen. Hoe dit ook moge zijn, lid 2 beoogt hier rechtszekerheid te scheppen, en wel in die zin dat bepalingen van deze aard niet onder lid 1 sub a vallen, zodat overtreding daarvan niet tot vernietigbaarheid leidt, doch, ingevolge artikel 14, tot nietigheid. Tot deze keus leidt de overweging dat deze bepalingen wettelijke of statutaire bevoegdheden van andere organen of derden inhouden, en dat dezen niet tot procederen behoren te worden genoopt, indien het besluitende orgaan verzuimt zijn verplichtingen na te komen. Voor de redactie is verwezen naar artikel 14 lid 2 waar wordt bepaald dat juist deze besluiten, indien op deze grond nietig, kunnen worden bekrachtigd. [cursivering A-G]
Uit lid 3 blijkt dat een besluit volgens het ontwerp slechts bij rechterlijke uitspraak kan worden vernietigd, en ook dan uitsluitend op een daartoe strekkende vordering. Uitgesloten wordt dus niet alleen (…) een buitengerechtelijke vernietiging, doch ook een vernietiging bij wijze van verweer. Dit geschiedt om zo spoedig mogelijk uitsluitsel te verkrijgen over de vraag of een besluit geldig is of niet, hetgeen van bijzonder belang is omdat de geldigheid en ongeldigheid tegen een ieder – d.w.z. mede tegenover alle leden of aandeelhouders – moet werken (vgl. ook artikel 16 lid 1 van het ontwerp). (…).
(…).”
4.11
Uit deze toelichting valt op te maken dat niet alleen besluiten waarvan de inhoud of de strekking in strijd is met de wet of de statuten, of die (geheel) onbevoegdelijk zijn genomen door het betreffende orgaan, nietig zijn op grond van art. 2:14 lid 1 BW. Dit laatste geldt ook voor besluiten die niet voldoen aan “andere geldigheidsvereisten”: het gaat dan bijvoorbeeld om het ontbreken van een handeling of mededeling voorafgaand aan het besluit, welk ontbreken aan de geldigheid van het besluit in de weg staat. Alleen deze laatste categorie nietige besluiten – dus besluiten waarbij niet is voldaan aan “andere geldigheidsvereisten”, zoals een voorafgaande aanbeveling of voordracht – leent zich ingevolge art. 2:14 lid 2 BW voor bekrachtiging die een verzuim van het besluitende orgaan kan herstellen en daarmee de nietigheid van het betreffende besluit kan wegnemen (met inachtneming van art. 2:14 lid 3 BW). Met betrekking tot de ratio van die bekrachtigingsmogelijkheid vermeldt de toelichting dat “degene aan wie een recht tot beïnvloeding van de besluitvorming is toegekend”, evenals ieder ander, het betreffende besluit naast zich moet kunnen neerleggen “als hij tot die beïnvloeding niet de gelegenheid heeft gekregen”, maar dat er geen belangen met nietigheid gemoeid zijn als degene aan wie dat “recht tot beïnvloeding” is toegekend zich achteraf kan verenigen met het genomen besluit. Met “degene” aan wie dat “recht van beïnvloeding” is toegekend, wordt hier gedoeld op de “ander” in art. 2:14 lid 2 BW waar wordt verwezen naar “het ontbreken van een door de wet of de statuten voorgeschreven voorafgaande handeling van of mededeling aan een ander dan het orgaan dat het besluit heeft genomen”. Dit laatste blijkt ook uit het vervolg van de toelichting, waar staat dat art. 2:14 lid 2 BW ziet op “handelingen van anderen” (waarbij vooral moet worden gedacht aan vereiste goedkeuringen, ontheffingen, voordrachten en dergelijke vooraf) of die “van de rechtspersoon zelf uitgaan” (zoals mededelingen over vacatures en dergelijke, en verzoeken om voordrachten en adviezen),
33 en dat de in art. 2:14 lid 2 BW bedoelde bepalingen zien op wettelijke of statutaire bevoegdheden “van andere organen of derden”. De toelichting onderscheidt dergelijke bepalingen als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW van de wettelijke en statutaire bepalingen die het tot stand komen van een besluit regelen in de zin van art. 2:15 lid 1 onder a BW door de eerstgenoemde bepalingen te herleiden en zo te beperken tot de wettelijke of statutaire bepalingen die “de vereisten voor de geldigheid van een besluit stellen” (“bepalingen van deze aard”), waarop dan alleen art. 2:14 BW betrekking heeft en art. 2:15 lid 1 onder a BW dus niet (ook) ziet.
34 Daarop sluit dan logisch aan dat art. 2:15 lid 1, aanhef BW veronderstelt “dat er een geldig – zij het aantastbaar – besluit is”.
4.12
Naast de in nrs. 4.10-4.11 genoemde en aangehaalde toelichting, kan ook nog worden gewezen op de reactie van de (toenmalige) minister van Justitie op het voorstel van de vaste Commissie van Justitie om in art. 2:14 lid 2 BW te bepalen dat een besluit geldig kan worden genomen zonder de door de wet of de statuten voorgeschreven voorafgaande handeling van een ander, indien die ander niet reageert op het verzoek tot het verrichten van die voorafgaande handeling. De reactie van de minister luidde als volgt:
35
“De voorafgaande handelingen, waarop lid 2 doelt en waaromtrent de commissie een aanvullende regel voorstelt, kunnen van zeer uiteenlopende aard zijn. Men denke aan goedkeuring van een voorstel voor een besluit, maar ook aan een voordracht voor de vervulling van een commissarisplaats. Het komt mij voor dat de regel die de commissie aanbeveelt – het orgaan kan besluiten, als de ander niet op het verzoek tot het verrichten van de voorafgaande handeling reageert – voor een wettelijke bepaling te algemeen zou zijn. Zo kan men zich indenken dat alleen «de ander» van artikel 14 lid 2 een reëel belang heeft bij het besluit, bijv. de benoeming van de commissaris, en dat het daarom te ver gaat het orgaan ook zonder de voorafgaande handeling tot het besluit bevoegd te maken. Het verdient daarom naar mijn mening de voorkeur te dezen geen algemene regel te stellen, doch telkens waar, hetzij in de wet hetzij in de statuten, de voorafgaande handeling wordt vereist, de gevolgen van het achterwege blijven te regelen.”
4.13
Uit deze passage blijkt dat volgens de minister de voorafgaande handelingen waarop art. 2:14 lid 2 BW doelt een divers karakter kunnen hebben. Volgens de minister kan daarbij worden gedacht aan goedkeuring van een voorstel voor een besluit, maar ook aan een voordracht voor de vervulling van een commissarisplaats. Als argument tégen het voorstel van de vaste Commissie van Justitie noemde hij dat het zo kan zijn dat alleen “de ander” als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW een reëel belang heeft bij het besluit, zoals bij de benoeming van een commissaris. Mede om die reden gaat het volgens de minister te ver het besluitende orgaan ook zonder de voorafgaande handeling van die ander “tot het besluit bevoegd te maken”. De minister was dan ook van mening dat het de voorkeur verdient geen algemene regel te stellen, maar telkens waar in de wet of de statuten een voorafgaande handeling wordt vereist, de gevolgen van het achterwege blijven daarvan te regelen (anders dan het voorstel van de vaste Commissie van Justitie).
d. Afbakening van art. 2:14 lid 2 BW en art. 2:15 lid 1 onder a BW
4.14
Artikel 2:14 lid 2 BW bevat geen opsomming van wettelijke of statutaire bepalingen als daarin bedoeld. Men kan zeggen, zoals in de literatuur ook wordt gedaan, dat de precieze reikwijdte van art. 2:14 lid 2 BW niet geheel duidelijk is.
36 Dit vereenvoudigt de afbakening van deze bepaling met art. 2:15 lid 1 onder a BW niet. Tegelijkertijd biedt de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepalingen wel richting. Zie nrs. 4.10-4.13. Bezien tegen die achtergrond versta ik art. 2:14 lid 2 BW als een bijzondere regeling voor het geval een orgaan van een rechtspersoon een bepaald besluit heeft genomen waartoe het niet zelfstandig bevoegd was, omdat in de wet of de statuten specifiek een aan dat besluit voorafgaande handeling van of mededeling aan een ander dan dat orgaan is voorgeschreven, welke ander dat orgaan daarom had moeten betrekken voorafgaand aan het nemen van dat besluit. Anders gezegd, het gaat bij het in art. 2:14 lid 2 BW bedoelde geval waarin “een besluit nietig [is]” om een verschijningsvorm van nietigheid die verband houdt met de (on)bevoegdheid van het betreffende orgaan juist het betreffende besluit te nemen: het hebben van deze bevoegdheid vergt die aan het nemen van dát besluit voorafgaande betrokkenheid van die ander, zoals wettelijk of statutair voorgeschreven. Zie bijvoorbeeld de volgende passage, geciteerd in nr. 4.10:
“Het lid [art. 2:14 lid 2 BW, A-G] ziet in de eerste plaats op handelingen van anderen. Daarbij zal men vooral moeten denken aan vereiste goedkeuringen, ontheffingen, voordrachten en dgl. vooraf. De tweede soort handelingen zijn die welke van de rechtspersoon zelf uitgaan, waarbij moet worden gedacht aan mededelingen omtrent vacatures en dgl., en aan verzoeken om voordrachten en adviezen. Men zie bijv. artikel 158 lid 4, tweede zin en lid 5.”
In de literatuur wordt dit wel als volgt verwoord:
“Artikel 14 lid 2 geeft een bijzondere voorziening voor besluiten genomen door een orgaan dat daartoe niet zelfstandig bevoegd is. Het betrokken orgaan dient in zo’n geval op grond van de wet of statuten andere organen in zijn besluitvorming te betrekken.”37
“(…) art. 14 lid 2 is geschreven voor het geval een orgaan een besluit neemt waartoe het niet zonder de medewerking of het medeweten van een ander orgaan bevoegd is (zie hierna nr. 201 [p. 158, A-G]). (…) De bepaling regelt de gevallen waarin een bevoegdheid niet bij één orgaan afzonderlijk, maar bij twee organen tezamen berust. (…) Zij is geschreven voor de gevallen waarin een orgaan (…) voor het uitoefenen van een bepaalde bevoegdheid – het nemen van een bepaald besluit – is aangewezen op de medewerking of het medeweten van een ander orgaan (…). Art. 14 lid 2 regelt de rechtsbetrekking tussen twee of meer organen (zie nr. 201).”38
Bij “bepalingen als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW” gaat het om bepalingen “die betrekking hebben op de bevoegdheid van het besluitende orgaan.”
39
Door deze voorafgaande betrokkenheid van die ander wordt, aldus ook de toelichting door minister, dat orgaan ‘tot het nemen van dat besluit bevoegd’.
40 Zie nrs. 4.12-4.13. Dit geeft al een zeker reliëf aan art. 2:14 lid 2 BW.
41
4.15
Deze duiding van art. 2:14 lid 2 BW sluit aan op voorbeelden van wettelijke of statutaire bepalingen als daarin bedoeld die ook in de literatuur plegen te worden gegeven, waarbij wordt aangeknoopt bij een bepaald (voorgenomen) besluit als vertrekpunt. Zo wordt daarin wel verwezen naar het volgende.
– Een vereiste dat de benoeming van een bestuurder of commissaris van een door de algemene vergadering een voorafgaande (bindende) voordracht daartoe door een ander vergt, zoals de houder van een prioriteitsaandeel.
42
– Een voorschrift dat een bepaald besluit, zoals tot statutenwijziging, door de algemene vergadering slechts kan worden genomen op een voorafgaand voorstel daartoe van een ander, zoals het bestuur of de raad van commissarissen.
43
– Een vereiste dat een bepaald besluit door het orgaan de voorafgaande ontheffing, machtiging of goedkeuring door een ander vergt, zoals bij een besluit van het bestuur tot inkoop van eigen aandelen waarvoor voorafgaande machtiging daartoe door de algemene vergadering wordt verlangd.
44
– Een voorschrift dat een bepaald besluit voorafgegaan moet worden door een mededeling aan een ander, zoals de vereiste kennisgeving door de raad van commissarissen van een volledige structuurvennootschap aan de algemene vergadering van een voorgenomen benoeming (ontslag) van een bestuurder.
45
Wat deze voorbeelden illustreren, is dat het bij wettelijke of statutaire bepalingen als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW (en de aldus vereiste betrokkenheid van de ander voorafgaand aan het betreffende besluit van het betreffende orgaan) typisch gaat om specifieke regelingen voor bepaalde besluiten van een orgaan van een rechtspersoon, niet om generieke regelingen die (vrijwel) alle besluiten van een orgaan bestrijken. Dit past bij de gedachte dat art. 2:14 lid 2 BW, zoals het in de literatuur wel wordt uitgedrukt, is geschreven voor de gevallen waarin een orgaan voor het uitoefenen van een
bepaalde bevoegdheid (het nemen van een
bepaald besluit) op grond van de wet of de statuten is aangewezen op de medewerking of het medeweten van een ander.
46 Daarmee strookt de ook in de literatuur te vinden observatie dat art. 2:14 lid 2 BW is beperkt tot een bekrachtiging van een besluit door een ander die in de wet of de statuten specifiek is aangewezen om rechtstreeks invloed uit te oefenen op het betreffende besluit.
47 Dit geeft verder reliëf aan art. 2:14 lid 2 BW.
4.16
De in nr. 4.10 gecursiveerde passages in de toelichting op art. 2:14 lid 2 BW met betrekking tot “degene aan wie een recht tot beïnvloeding van de besluitvorming” is toegekend, bezie ik in het licht van nrs. 4.14-4.15. Voor de kring van degenen aan wie een wettelijk of statutair ‘recht tot beïnvloeding van de besluitvorming’ is toegekend
als daarin geduid, geldt dan, zoals die toelichting het verwoordt, “dat dezen niet tot procederen behoren te worden genoopt, indien het besluitende orgaan verzuimt zijn verplichtingen na te komen.”
48
4.17
Andere verschijningsvormen van nietigheid van het besluit van een orgaan van een rechtspersoon
49 vallen buiten het bereik van art. 2:14 lid 2 BW en daarmee ook van art. 2:14 lid 3 BW, waarvoor ‘nietig, maar reparabel’ geldt. Deze verschijningsvormen worden bestreken door de hoofdregel van art. 2:14 lid 1 BW, dus ‘nietig zonder meer’. Buiten dat bereik van art. 2:14 lid 2 BW vallen bijvoorbeeld en logischerwijs ook de totstandkomingsgebreken waarop art. 2:15 lid 1 onder a BW betrekking heeft, een variant van ‘vernietigbaar’. Bij zulke gebreken gaat het wél om strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die meer formele, procedurele vereisten stellen aan het voortraject van het besluit (“het tot stand komen”), zoals “bepalingen betreffende oproeping van vergaderingen van het orgaan, betreffende agendering van onderwerpen, omtrent toezending en ter inzage leggen van stukken, omtrent de wijze van stemming.”
50 Boek 2 BW kent zulke bepalingen in het bijzonder voor de algemene vergadering, ook bij de N.V. en de B.V. (daar dus de aandeelhoudersvergadering).
51 Bij zulke gebreken gaat het níet om strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die de vereisten voor de geldigheid van het besluit stellen en daarmee binnen het bereik van art. 2:14 BW vallen, zoals inzake de bevoegdheid van het besluitende orgaan (waarop voor bepaalde gevallen de in art. 2:14 lid 2 BW vervatte regeling ziet). In de literatuur wordt dit wel als volgt verwoord:
“Heeft een voorschrift geen betrekking op de procedurele aspecten van de totstandkoming, maar is het een vereiste voor de geldigheid van een besluit, dan moet het niet naleven van dit soort voorschriften in het systeem van de wet tot gevolg hebben dat het besluit nietig is.”
52
“Bij de procedurele bepalingen omtrent besluiten moeten twee categorieën worden onderscheiden, bepalingen die de totstandkoming van besluiten regelen en andere bepalingen. Bepalingen die de totstandkoming van besluiten regelen zijn vooral meer formele bepalingen (…). Hieronder vallen niet bepalingen die meer materiële vereisten stellen aan de besluitvorming, zoals een versterkte meerderheid van stemmen of een bepaald quorum. (…) Wordt die meerderheid of dat quorum niet gehaald, dan is er een nietig besluit. Onder de bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen, vallen (…) ook niet bepalingen als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW die betrekking hebben op de bevoegdheid van het besluitende orgaan. Dit laatste is uitdrukkelijk bepaald in art. 2:15 lid 2 BW”.
53
Het is niet altijd even eenvoudig bepaalbaar of een gebrek aan een besluit “meer materieel van aard is en daarmee de bevoegdheid van een orgaan raakt” (“meer van materiële dan van procedurele aard [is]”), dan wel “de totstandkoming van het besluit betreft.”
54
Artikel 2:15 lid 1, aanhef BW veronderstelt immers “dat er een geldig – zij het aantastbaar – besluit is”, wat mede impliceert dat het betreffende orgaan bevoegd was dat besluit te nemen. Zie nrs. 4.10-4.11. Ook dit geeft reliëf aan art. 2:14 lid 2 BW.
[…]
4.24
Ik wijs erop dat het voorgaande inzake de raadgevende stem van een bestuurder (of commissaris) moet worden onderscheiden van het recht van een bestuurder (of commissaris) wiens schorsing of ontslag als agendapunt wordt behandeld om te worden ‘gehoord’ door de algemene vergadering over het voorgenomen schorsings- of ontslagbesluit. Dit recht en de daartegenover staande verplichting zijn niet wettelijk geregeld, maar worden gegrond op de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 BW. Dit horen dient het privé-belang van deze functionaris en heeft (derhalve) uitsluitend betrekking op zijn persoon.
[…]
4.29 […]
Een andere opvatting van de wetgever tref ik evenmin aan in de ontstaansgeschiedenis van art. 2:227 lid 7 BW en art. 2:238 lid 2 BW. Ook daaruit blijkt niet dat de wetgever met deze bepalingen de zelfstandige bevoegdheid van de algemene vergadering van een B.V. om besluiten te nemen (in of buiten vergadering) heeft willen reguleren, laat staan ecarteren. Zie nrs. 4.20-4.21 en 4.34. Tegen deze achtergrond bezien, kán m.i. nietigheid van het betreffende besluit van de algemene vergadering (art. 2:14 BW) niet in algemene zin de aangewezen sanctie zijn indien een bestuurder of commissaris ter zake niet (voldoende) in de gelegenheid is gesteld om als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken conform art. 2:227 lid 7 BW of art. 2:238 lid 2, slotzin BW.
[…]
4.37 Hier valt nog een dwarsverband te leggen: deze vervolgstap zou tevens aansluiten bij andere rechtspraak van de Hoge Raad, zoals de bekende ‘Wijsmuller’-beschikking.
109 Daarin is de norm ontwikkeld dat – kort gezegd – allen die vergader- en stemrecht hebben in de gelegenheid moeten worden gesteld aan de besluitvorming deel te nemen en dus toegelaten moeten worden tot de vergadering waarin die besluitvorming plaatsvindt, welke norm geldt zowel voor de algemene vergadering als voor andere organen van de rechtspersoon.
110 Deze norm is ingegeven door de gedachte dat een besluit van een meerhoofdig orgaan van een rechtspersoon tot stand dient te komen als ‘vrucht van onderling overleg’ van alle leden van dat orgaan die, na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, aan dat overleg wensen deel te nemen.
111 De sanctie op niet-naleving van deze norm, waaraan een zekere verwantschap met het bepaalde in bijvoorbeeld art. 2:227 lid 7 BW niet kan worden ontzegd (en die ook een generiek karakter heeft, gelijk art. 2:227 lid 7 BW), pleegt te worden gevonden in vernietigbaarheid van het betreffende besluit op de voet van art. 2:15 BW.
112
voetnoten
18Zie o.a. L. Timmerman in C.W. de Monchy & L. Timmerman, De nieuwe algemene bepalingen van boek 2 BW (preadvies Vereeniging ‘Handelsrecht’), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 66 (“De problematiek van de nietigheid en vernietiging van besluiten is in mijn ogen bijzonder moeilijk”) en Asser/M.J. Kroeze, De rechtspersoon (2-I*), Deventer: Kluwer 2015, nr. 299 (“De materie van de ongeldigheid van besluiten is moeilijk”). Dit leerstuk kent een relatief hoog technisch-juridisch gehalte en bevat diverse facetten (die niet beperkt zijn tot de grenzen van Boek 2 BW), waarvan een deel in het onderhavige geval niet speelt (dat geldt o.a. voor art. 2:16 BW, dat met art. 2:14 BW en art. 2:15 BW een trits vormt). Ik beperk mij tot datgene wat hier relevant is.
19De wettelijke regeling van vernietiging van besluiten in art. 2:15 BW sluit een (bijvoorbeeld op onrechtmatige daad gebaseerde) vordering gericht op vergoeding van schade die de eiser lijdt door de handeling waartoe is besloten, niet uit. Zie HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1061, NJ 2016/357, rov. 4.1.2. In nr. 4 bij NJ 2016/357 wijst P. van Schilfgaarde erop dat hem in haar algemeenheid onjuist lijkt de algemeen geformuleerde overweging in rov. 4.1.2 dat zo’n vordering “de rechtsgeldigheid van het besluit tot uitgangspunt [neemt]”. Beter verdedigbaar is, aldus de annotator, dat bij het instellen van een vordering tot vergoeding van schade in het midden kan worden gelaten of het besluit, op zichzelf genomen, geldig is. Zie ook P. van Schilfgaarde, De redelijkheid en billijkheid in het ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 259-260. De wettelijke regeling van art. 2:15 BW staat overigens náást de mogelijkheid om in het kader van een enquêteprocedure besluiten van een rechtspersoon te schorsen of te vernietigen (zie art. 2:349a lid 2 BW en art. 2:356 onder a BW). Zie HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, NJ 2017/75, rov. 5.4.2.
20Er zijn uiteraard ook besluiten waaraan geen gebrek kleeft dat in de systematiek van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW nietigheid of vernietigbaarheid oplevert. Men zou dit het normaaltype kunnen noemen, ervan uitgaande dat een besluit waaraan een gebrek kleeft in de praktijk de uitzondering op de regel vormt.
21Daarmee is overigens niet gezegd dat art. 3:58 BW dan evenmin speelt. Zie de verwijzingen in voetnoot 29.
22Zie o.a. Timmerman (1991), p. 63 e.v., ook over impliciet uit de wet voortvloeiende relativering via wetsuitleg (wanneer de wet een bijzondere rechtsgang geeft voor de aantasting van het besluit).
23Zie o.a. Timmerman (1991), p. 66-69; A-G Timmerman in nrs. 3.1-3.8 voor HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8533, NJ 2011/55; Kroeze (2015), nr. 292; J.M. Blanco Fernández, Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, Den Haag: Sdu 2019, art. 2:14 BW, aant. C.2.
24Zie o.a. A-G Timmerman in nr. 3.2 voor HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8533, NJ 2011/55.
25Zie o.a. Kroeze (2015), nr. 302: “De nietigheid treedt van rechtswege in en het besluit wordt aanstonds (ab initio) door de nietigheid getroffen. Er kan steeds, ook bij wege van verweer, een beroep op worden gedaan. De rechter zal ambtshalve acht moeten slaan op de nietigheid” en P. van Schilfgaarde, bewerkt door J.D.M. Schoonbrood, J.W. Winter & J.B. Wezeman, Van de BV en de NV, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 94.
26Een rechterlijke uitspraak waarbij een besluit wordt vernietigd op de voet van art. 2:15 BW heeft daarmee een constitutief karakter. Het is ook mogelijk een verklaring voor recht te vragen dat een besluit nietig is op de voet van art. 2:14 BW: een rechterlijke uitspraak waarbij zo’n verklaring wordt gegeven, heeft een declaratoir karakter. Ik wijs erop dat vorderingen tot, kort gezegd, nietigverklaring en vernietiging van besluiten van organen van rechtspersonen non-arbitrabel zijn: de burgerlijke rechter (overheidsrechter) is hier exclusief bevoegd. Zie HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY4033, NJ 2007/561, rov. 3.4-3.5 (mede over de rechtszekerheid) en HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8533, NJ 2011/55, rov. 3.3.3, 3.4.2 (die lijn doortrekkend). Zie daarover o.a. A-G Timmerman in nrs. 3.10-3.22 voor HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8533, NJ 2011/55.
27Zie o.a. Kroeze (2015), nr. 316 met verwijzingen, ook naar de ontstaansgeschiedenis van art. 2:15 lid 3 BW.
28Zie over art. 3:53 BW (de hoofdregel van lid 1, de uitzonderingsmogelijkheid van lid 2) in dit kader o.a. mijn observaties in nr. 3.42 van ECLI:NL:PHR:2019:1178, mede onder verwijzing naar HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2001, NJ 2010/16, rov. 3.6.
29Zie over bekrachtiging (ook op de voet van art. 3:58 BW, tevens voor gevallen waarop art. 2:14 lid 1 BW van toepassing is) o.a. Timmerman (1991), p. 76-77; A.J.M. Klein Wassink, Toetsing van besluiten in het rechtspersonenrecht (diss.), Deventer: Kluwer 2012, p. 104-109; Kroeze (2015), nr. 324; Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 94; J.B. Huizink, GS Rechtspersonenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 11 december 2019), art. 2:14 BW, aant. 13; Blanco Fernández (2019), art. 2:14 BW, aant. C.5.
30Men lette hier dus op art. 2:15 lid 2 BW in verbinding met art. 2:14 lid 2 BW. Zie nrs. 4.2-4.3.
31De Wet van 15 november 1989, Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 nieuw BW (zesde gedeelte), bevattende aanpassing van de Boeken 1 en 2 van het Burgerlijk Wetboek, Stb. 1989, 541. Zie daarover o.a. W.J. Slagter, De invoering van de Boeken 3, 5 en 6 NBW en het rechtspersonenrecht, TVVS 1992, p. 1-6. Zie voor een historisch overzicht van de vóór 1 januari 1992 geldende regelingen Klein Wassink (2012), hoofdstukken 2 t/m 4. Zie verder o.a. Kroeze (2015), nr. 299 met verwijzingen, mede opmerkend dat de materie van de ongeldigheid van besluiten eerst sinds 1935 in rechtspraak en literatuur wordt ontwikkeld.
32Kamerstukken II, 1982/83, 17725, 3, p. 59-61.
33De verwijzing naar “art. 158 lid 4, tweede zin en lid 5” (gedoeld werd op art. 2:158 lid 4, tweede zin en lid 5 BW (oud)) is achterhaald door de wijziging van de structuurregeling bij de Wet van 9 juli 2004 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met aanpassing van de structuurregeling, Stb. 2004/370. Thans geldt art. 2:158 lid 5, tweede zin BW. Daaruit volgt dat, met het oog op het recht van de algemene vergadering en de ondernemingsraad om aan de raad van commissarissen personen aan te bevelen om als commissaris te worden voorgedragen (eerste zin), de raad van commissarissen de algemene vergadering en de ondernemingsraad “daartoe tijdig mede[deelt] wanneer, ten gevolge waarvan en overeenkomstig welk profiel in zijn midden een plaats moet worden vervuld.” Een bepaling als art. 2:158 lid 5 BW (oud) ontbreekt. Zie verder o.a. Klein Wassink (2012), p. 104 (met verwijzingen) en Huizink (2019), art. 2:14 BW, aant. 1.4.3.
34S.H.M.A. Dumoulin, Besluitvorming in rechtspersonen (diss.), Deventer: Kluwer 1999, p. 58 merkt op: “Bijgevolg worden onder de ‘wettelijke en statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen’ genoemd in art. 15 lid 1 onder a, niet langer begrepen die bepalingen die de meest noodzakelijke vereisten voor het nemen van besluiten bevatten. De wetgever heeft evenwel nagelaten aan te geven welke bepalingen dergelijke voor de totstandkoming van besluiten constitutieve vereisten bevatten en welke bepalingen vereisten behelzen waarvan de vervulling niet-constitutief is voor de totstandkoming van een besluit (de bepalingen waarnaar art. 15 verwijst).” Die laatste categorie wordt ook wel geduid als (schending van) niet-fundamentele totstandkomingsvoorschriften. Zie o.a. Klein Wassink (2012), p. 94; Van Schilfgaarde e.a. (2017), nrs. 95-96; M.J. Kroeze, L. Timmerman & J.B. Wezeman, De kern van het ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 132-135.
35Kamerstukken II, 1982/83, 17725, 7, p. 16. Zie voor dat voorstel Kamerstukken II, 1982/83, 17725, 6, p. 13.
36Timmerman (1991), p. 76.
37Timmerman (1991), p. 71.
38Dumoulin (1999), p. 148, 158, 240. Op p. 143 geeft hij als voorbeeld: “(…) de algemene vergadering is goedkeurend orgaan als bedoeld in art. 14 lid 2 en het van haar afhankelijke orgaan heeft een besluit genomen en vraagt om bekrachtiging” [cursivering A-G]. Op p. 162 (voetnoot 258) schrijft hij: “Een andere vraag is of aan erkende certificaathouders het recht mag worden verleend besluiten van de algemene vergadering goed te keuren (art. 14 lid 2). Het gaat dan niet om de besluitvorming in de algemene vergadering, maar om de bevoegdheden van dit orgaan (nr. 201)” [cursivering A-G]. Op p. 193 schrijft hij: “De door aandeelhouders genomen besluiten komen soms aan het licht omdat zij geen volledige rechtskracht hebben zonder de medewerking van een ander orgaan (art. 14 lid 2)” [cursivering A-G]. Zie verder ook p. 223, 257-258, 282-283.
39Kroeze (2015), nr. 304.
40Zie ook de ST-R, nr. 2.1.6 over “typen voorschriften” die “gemeen [hebben] dat zij geldigheidsvereisten betreffen om bevoegdelijk tot een besluit te kunnen komen.”
41Zie in lijn daarmee o.a. Klein Wassink (2012), p. 105: “In de memorie van toelichting (…) wordt benadrukt dat het niet de bedoeling is dat degenen die goedkeuring of machtiging moeten verlenen gedwongen moeten worden tot procederen als het orgaan dat die goedkeuring of machtiging nodig heeft voor een besluit, verzuimt die verplichting na te leven” (zij maakt op p. 93-94 ook onderscheid tussen “competentieregels” (art. 2:14 BW) en “totstandkomingsregels” (art. 2:15 lid 1 onder a BW)); J. Roest, T&C Ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, art. 2:15 BW, aant. 2.b, die opmerkt dat tot de in art. 2:15 lid 1 onder a BW bedoelde bepalingen “[niet] behoren de bepalingen die de bevoegdheid tot het nemen van bepaalde besluiten regelen (MvT, Kamerstukken II 1982/83, 17725, 1-3, p. 60-61). Overtreding van zulke regels leidt tot nietigheid op grond van art. 2:14 BW”; C.H.C. Overes, T.J. van der Ploeg & W.J.M. van Veen, Van vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 122 (in vergelijkbare zin, uitgaande van statutaire bepalingen).
42Zie voor die statutaire mogelijkheid bij de B.V. art. 2:243 BW en art. 2:252 BW. Zie verder o.a. Timmerman (1991), p. 74; Klein Wassink (2012), p. 105; Kroeze (2015), nr. 302; Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 95; Huizink (2019), art. 2:14 BW, aant. 10.2. Zie o.a. HR 19 maart 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5713, NJ 1978/52, waarover B. Wachter in nr. 1 bij NJ 1978/52 onder meer noteert dat “[h]et gebruik maken van een dergelijk recht doorgaans niet ad calendas graecas verschoven [kan] worden door degeen, die ertoe gerechtigd is. In de situatie, welke aanleiding geeft tot de daadwerkelijke mogelijkheid van het voorkeursrecht gebruik te maken, moet men kiezen of delen.”
43Zie voor die statutaire mogelijkheid bij de B.V. art. 2:231 BW. Zie verder o.a. Timmerman (1991), p. 72; Klein Wassink (2012), p. 105; Kroeze (2015), nr. 302; Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 95; Huizink (2019), art. 2:14 BW, aant. 10.
44Zie voor die statutaire mogelijkheid bij de B.V. art. 2:207 BW (bij de N.V. geldt nog een wettelijk vereiste, zie art. 2:98 BW). Zie verder o.a. Timmerman (1991), p. 72; Klein Wassink (2012), p. 105; Kroeze (2015), nr. 302; Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 95; Huizink (2019), art. 2:14 BW, aant. 10.2, 10.3.1, 10.3.2. Dit vergt soms uitleg van een statutaire bepaling, zie o.a. HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3647, JOR 2002/1, rov. 3.5.1-3.5.3. De gehanteerde terminologie wisselt. Zie bijvoorbeeld HR 15 juli 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC4232, NJ 1969/101 (over “de eis van voorafgaande goedkeuring”) en HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1486, NJ 2003/182, rov. 6.4.2 (over “een eventueel vereiste van voorafgaande instemming of goedkeuring achteraf”).
45Zie voor dat wettelijke vereiste bij de B.V. art. 2:272 BW. Zie verder o.a. Timmerman (1991), p. 75-76; Klein Wassink (2012), p. 105; Kroeze (2015), nr. 302; Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 95; Huizink (2019), art. 2:14 BW, aant. 10.3.3.
46Zie Dumoulin (1999), p. 240, geciteerd in nr. 4.14.
47Aldus Timmerman (1991), p. 76: “De preciese reikwijdte van art. 14, lid 2 is niet geheel duidelijk. Art. 14, lid 2 is mijns inziens beperkt tot een bekrachtiging van een besluit door het orgaan dat in de wet of statuten specifiek is aangewezen om rechtstreeks invloed uit te oefenen op het desbetreffende besluit. Hierop wijst ook de eis, dat bekrachtiging van art. 14, lid 2 anders dan die van art. 3:58 BW moet plaatsvinden bij een specifiek daarop gerichte rechtshandeling van het daartoe aangewezen orgaan.”
48Dáárover gaat het dan bij, wat P. Neleman, Aanpassing Boek 2 aan de Boeken 3-6 Nieuw BW, TVVS 1983, p. 56 noemt in het kader van (het toen nog voorgestelde, als art. 3.2.7 lid 2 genummerde) art. 2:14 lid 2 BW en onder verwijzing naar de toelichting daarop, “bepalingen die in de eerste plaats, of wellicht zelfs uitsluitend, strekken ter bescherming van ‘beïnvloeders’ (vgl. art. 3.7.2 lid 2).”
49Bijvoorbeeld omdat het besluitende orgaan op grond van wet of statuten ter zake altijd onbevoegd is, of omdat het besluit door inhoud of strekking strijdig is met wet of statuten. Zie o.a. Timmerman (1991), p. 65-66; P.J. Dortmond, Van der Heijden Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, nr. 224; Kroeze (2015), nr. 301 (ook opmerkend dat naar huidig recht strijd met de redelijkheid en billijkheid een besluit vernietigbaar doet zijn, zie art. 2:15 lid 1 onder b BW: “(…) nietigheid van een besluit kan dan niet worden aangenomen”); Van Schilfgaarde e.a. (2017), nrs. 94-95; Blanco Fernández (2019), art. 2:14 BW, aant. C.4. Dit alles speelt in het onderhavige geval niet. Ik wijs overigens nog op rov. 6.21, waarin het hof overweegt dat “[v]oor zover [eiseres] Holding bij pleidooi in hoger beroep nog heeft gesteld dat er geen geldig besluit tot bijeenroeping van de vergadering door het daartoe bevoegde orgaan ligt en dat (ook) om die reden de besluiten die zijn genomen nietig zijn (…), geldt dat [eiseres] Holding deze stelling niet eerder naar voren heeft gebracht, zodat deze stelling als te Iaat en in strijd met de twee-conclusie-regel buiten beschouwing wordt gelaten” [cursivering A-G]. Hierover wordt in cassatie niet geklaagd. Zie over bijeenroeping van een aandeelhoudersvergadering bij een B.V. art. 2:219 BW t/m art. 2:222 BW. Dit speelt in cassatie (dus) niet.
50Kroeze (2015), nr. 305. Zie ook nrs. 302, 304 en 306, waarin o.a. wordt opgemerkt (nr. 302) dat de oproeping tot de algemene vergadering ex art. 2:113/223 BW niet een voorafgaande mededeling is ex art. 2:14 lid 2 BW, en dat het ontbreken van die oproeping een totstandkomingsgebrek is ex art. 2:15 lid 1 onder a BW.
51Zie o.a. Timmerman (1991), p. 82-83; Dumoulin (1999), p. 109, 196-197, 205, 212, 215, 225; Asser/J.M.M. Maeijer, bewerkt door G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, De naamloze en besloten vennootschap (2-II*), Deventer: Kluwer 2009, nrs. 339, 342.e; Klein Wassink (2012), p. 92-93; Dortmond (2013), nrs. 208, 210, 224.1; F.K. Buijn & P.M. Storm, BV en NV in de praktijk, Deventer: Kluwer 2013, nr. 8.3.5.1; Kroeze (2015), nrs. 302, 304-306; B. Kemp, Aandeelhoudersverantwoordelijkheid (diss.), Deventer: Kluwer 2015, p. 330; Van Schilfgaarde e.a. (2017), nrs. 63, 96; R. Abma, D.P. van Kleef, N. Lemmers & M. Olaerts, De algemene vergadering van Nederlandse beursvennootschappen, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 5.6.5.1; C.A. Schwarz, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2018 (actueel t/m 1 december 2018), art. 2:223 BW, aant. 1; Overes e.a. (2019), p. 121; Roest (2019), art. 2:15 BW, aant. 2.b; M.L. Lennarts, T&C Ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, art. 2:223 BW, aant. 4; art. 2:224 BW, aant. 5; art. 2:225 BW, aant. 2; J.M. Blanco Fernández, Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, Den Haag: Sdu 2019, art. 2:15 BW, aant. C.2.2; C.R. Huiskes, Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, Den Haag: Sdu 2019, art. 2:223 BW, aant. C; art. 2:224 BW, aant. C.5; art. 2:225 BW, aant. C.1; Asser/G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, NV en BV – Corporate governance (2-IIb), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 36.h, 37.i, 40.g, 43; J.B. Huizink, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 11 december 2019), art. 2:15 BW, aant. 3.1. Daarbij kan het ook gaan om een combinatie van gebreken. Zie o.a. Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 96, onder verwijzing naar Hof Amsterdam 7 februari 2012, ELI:NL:GHAMS:2012:BV3011, JOR 2012/76.
52Klein Wassink (2012), p. 94.
53Kroeze (2015), nr. 304.
54Timmerman (1991), p. 65. Zie ook o.a. Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 95.
