Deze uitspraak gaat over een stichting, namelijk een woningstichting . Eerst is de vader statutair directeur/bestuurder. Daarna is zijn zoon bestuurder. De zoon gaat (als medewerker van de stichting) akkoord met een offerte van zijn vader voor de werkzaamheden “directievoering” bij een bouwproject voor een vergoeding van 3.5% van de aanneemsom. “Het hof is van oordeel dat in dit geval sprake is geweest van een tegenstrijdig belang bij [de zoon van appellant] bij het aangaan van de gewijzigde tariefafspraak met [de vader, appellant]”, gelet op de familieband. Krachtens de statuten was de zoon dus niet vertegenwoordigingsbevoegd. De vraag is of de stichting dit ook kan inroepen tegen de vader. “Zoals [vader, appellant] terecht heeft betoogd, is de externe bevoegdheid tot vertegenwoordiging die aan het bestuur of aan een bestuurder van een stichting toekomt, onbeperkt en onvoorwaardelijk, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit (artikel 2:292 lid 3 BW). De beperking van artikel 10 lid 2 van de statuten vloeit niet voort uit de wet, zodat deze beperking in beginsel niet aan [appellant] kan worden tegengeworpen.” Er is echter een uitzondering indien ” in de omstandigheden van het gegeven geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat degene die met de rechtspersoon handelde de rechtspersoon aan de met deze gesloten overeenkomst houdt, indien hij ondanks de hem bekende bevoegdheidsbeperking toch deze overeenkomst aanging”. Volgens het Hof is die uitzondering van toepassing. De Stichting hoeft de vader dus niet te betalen, en wat er al betaald aan de vader moet terugbetaald worden aan de Stichting (op grond van onverschuldigde betaling). De vader kan niet aantonen dat hij werkzaamheden heeft verricht, dus er vindt geen verrekening plaats voor daadwerkelijk gewerkte uren.
Factuur 18 november 2018 – de tariefafspraak van 3,5% van de aanneemsom
6.5.9.
Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.203 van het bestreden vonnis dat niet is komen vast te staan dat door de RvT, in afwijking dan wel in aanvulling op de eerdere afspraken, een tarief van 3,5% van de aanneemsom van het project [project 2] was afgesproken. De grief is verder gericht tegen het oordeel dat de toenmalige directeur [de zoon van appellant] . niet bevoegd was tot het maken van een dergelijke afspraak, omdat sprake was van een tegenstrijdig belang gelet op de bloedverwantschap tussen [de zoon van appellant] . en [appellant] , zodat aan de betaling van € 141.595,06 geen rechtsgeldige overeenkomst dan wel rechtsgeldig besluit ten grondslag heeft gelegen en dit bedrag onverschuldigd is betaald en volledig moet worden terugbetaald. Ook Grief III van het principaal appel is mede gericht tegen het oordeel dat sprake is van onverschuldigde betaling. Deze grieven lenen zich in zoverre voor gezamenlijke behandeling.
6.5.10.
De Stichting stelt dat de offerte en opdrachtbevestigingen waarbij de opdracht aan [appellant] werd gegeven om de werkzaamheden inzake het project [project 2] te verrichten tegen een tarief van 3,5% van de aanneemsom, exclusief btw, zijn opgesteld gelijk met de factuur van 18 november 2008 en zijn geantedateerd naar februari 2007. De opdracht was in strijd met de eerdere afspraken met de RvT en is gegeven zonder dat de RvT daarvan op de hoogte was. De opdracht is door [de zoon van appellant] . verstrekt in strijd met artikel 10 lid 2 van destijds geldende statuten van de Stichting. Er was immers sprake van een tegenstrijdig belang aan de zijde van [de zoon van appellant] . gelet op de aard van de overeenkomst en de eerstegraads familieband tussen vader en zoon [appellant] . Daarnaast is bij de opdracht uitgegaan van een veel te hoge aanneemsom van € 4.005.641,71 exclusief btw. De aanneemsom zoals afgesproken met hoofdaannemer [hoofdaannemer] bedroeg € 2.610.000,- exclusief btw voor de bouw van het woongebouw van het project, € 232.175,- exclusief btw voor de bouw van de kelder, en € 105.476,- exclusief btw voor de bouw van het zwembad; in totaal € 2.947.651,-. Niet is gebleken dat [appellant] substantiële werkzaamheden voor dit project heeft verricht. Met deze afspraak spanden vader en zoon [appellant] samen om de Stichting te benadelen. Gelet op het oorspronkelijke uurtarief van € 70,- exclusief btw en het aantal uren dat [appellant] gewerkt had en nog zou werken, is sprake van een voor de Stichting ongunstige deal, aldus de Stichting.
6.5.11.
[appellant] voert aan dat de afspraak met de RvT per 1 juli 2008 is gewijzigd in een aanstelling op regiebasis. Volgens [appellant] is een kenmerk van werken op regiebasis dat de opdrachtgever van te voren niet weet welke kosten hij aan de werkzaamheden kwijt is; als het werk langer duur dan verwacht, komt het voor rekening en risico van de opdrachtgever aangezien hij per uur betaalt. In 2008 heeft de accountant van de Stichting het initiatief genomen voor een andere afspraak waarbij de totaalkosten per project inzichtelijk werden en meteen konden worden opgevoerd in plaats van na afloop. [de zoon van appellant] . en de accountant hebben vervolgens overlegd over een passend tarief, dat bleek 3,5% van de aanneemsom te zijn. [appellant] was hier niet bij betrokken. Vervolgens is de afspraak tot stand gekomen tussen [appellant] en [de zoon van appellant] . namens de Stichting om de werkzaamheden voor project [project 2] uit te voeren voor 3,5% van de aanneemsom. Omdat het wenselijk was om de kosten per project vanaf de aanvang inzichtelijk te maken, heeft [appellant] op verzoek van zijn zoon besloten de reeds gefactureerde bedragen te crediteren en het percentage van 3,5% vanaf het begin van het project in rekening te brengen en de reeds gefactureerde bedragen als voorschot daarop in mindering te brengen. [appellant] erkent dat de offerte en opdrachtbevestigingen zijn geantedateerd. De RvT is daarover geïnformeerd en keurde dat goed, maar dit is geen onderwerp geweest van een formele vergadering, aldus [appellant] .
Volgens [appellant] was 3,5% een alleszins acceptabel en gebruikelijk tarief in de bouwwereld. Gelet op de vele uren die [appellant] met het project bezig was, heeft hij zich zelfs mogelijk financieel benadeeld met deze wijziging. De Stichting is dan ook niet benadeeld door de afspraak van 3,5%. De Stichting liep een risico omdat zij akkoord was gegaan met een regieopdracht waarbij de uren op nacalculatie in rekening zouden worden gebracht. Het is dus aannemelijk dat de beloning van 3,5% van de aanneemsom uiteindelijk voor de Stichting voordeliger was, aldus [appellant] .
Wat betreft de kwestie van het tegenstrijdig belang voert [appellant] aan dat, nu zowel de aanstelling als het aanvankelijke uurtarief van € 70,- alsmede de latere regie-overeenkomst van 1 juli 2008 uitdrukkelijk door de RvT zijn geaccordeerd, artikel 10 lid 2 van de statuten niet op gaat. Bovendien was geen sprake van een tegenstrijdig belang bij [de zoon van appellant] . De afspraak heeft niet plaatsgevonden op initiatief van [de zoon van appellant] . of [appellant] maar op initiatief van de accountant. Er was geen sprake van een persoonlijk belang van [de zoon van appellant] . maar hooguit een belang van zijn vader. Bovendien is het besluit genomen in het belang van de Stichting en is zij door de tariefwijziging niet benadeeld. [de zoon van appellant] . was daarom bevoegd om het besluit dat aan de tariefwijziging ten grondslag lag te nemen, zodat sprake is van een rechtsgeldige afspraak. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] hieraan toegevoegd dat het eventueel ontbreken van benodigde toestemming van de RvT [appellant] overigens niet kan worden tegengeworpen omdat deze beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid niet uit de wet voortvloeit.
6.5.12.
Het hof overweegt als volgt. Artikel 10 lid 2 van de destijds geldende statuten van de Stichting luidt als volgt:
“In gevallen waarin sprake is van een tegenstrijdig belang tussen de directeur en de stichting, wordt de stichting in en buiten rechte vertegenwoordigd door de voorzitter (respectievelijk diens plaatsvervanger) en een of meer leden van de raad van toezicht. Een en ander ter beoordeling van de raad van toezicht.”
6.5.13.
In de statuten ontbreekt een definitie van wat onder tegenstrijdig belang moet worden verstaan. Evenmin bevatten de statuten aanknopingspunten voor de uitleg van dit begrip. Het hof zoekt daarom aansluiting bij de vaste rechtspraak over artikel 2:256 (oud) BW dat een vergelijkbare bepaling bevatte over tegenstrijdig belang van het bestuur van een besloten vennootschap. Volgens deze rechtspraak is de strekking van de bepaling over tegenstrijdig belang om te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen. Deze bepaling strekt in de eerste plaats tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voor de toepassing hiervan is niet vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval (Hoge Raad 29 juni 2007, NJ 2007, 420 (Bruil), ECLI:NL:HR:2007:BA0033, rov. 3.5 en 3.7). Voor het aannemen van een tegenstrijdig belang is niet vereist dat de bestuurder zelf bij de rechtshandeling partij is. Het bestaan van een familieband tussen de bestuurder en de desbetreffende partij kan in dit opzicht voldoende zijn (Hoge Raad 14 november 1940, NJ 1941, 321; ECLI:NL:HR:1940:AG1920).
6.5.14.
Het hof is van oordeel dat in dit geval sprake is geweest van een tegenstrijdig belang bij [de zoon van appellant] . bij het aangaan van de gewijzigde tariefafspraak met [appellant] . Gelet op de nauwe familieband tussen vader en zoon [appellant] geldt dat [de zoon van appellant] . op zijn minst kan worden beschouwd als betrokken bij het belang van zijn vader in de zin van het Bruil-arrest. Dit belang liep niet parallel aan het belang van de Stichting. De vader had immers belang bij een zo hoog mogelijke vergoeding, en de Stichting had belang bij een zo laag mogelijke vergoeding. [de zoon van appellant] . had zich daarom niet in staat mogen achten het belang van de Stichting en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en had zich van de desbetreffende rechtshandeling moeten onthouden. Volgens artikel 10 lid 2 van de statuten diende de stichting bij een tegenstrijdig belang van de directeur immers vertegenwoordigd te worden door de voorzitter en een of meer leden van de RvT. De wijze waarop betrokkenen – [appellant] , [de zoon van appellant] . en de RvT – eerdere tariefafspraken met [appellant] tot stand brachten, namelijk met goedkeuring van de RvT, is ook in lijn met deze uitleg van artikel 10 lid 2 van de statuten.
6.5.15.
[appellant] heeft gesteld dat de RvT over de gewijzigde tariefafspraak is geïnformeerd en deze afspraak heeft goedgekeurd, wat door de Stichting wordt betwist. [appellant] heeft deze stelling echter niet met concrete feiten onderbouwd, terwijl hij bij pleidooi in hoger beroep heeft verklaard niet te weten of de RvT toestemming heeft gegeven voor deze tariefafspraak, zodat het hof aan die stelling voorbijgaat. Het hof volgt [appellant] evenmin in zijn stelling dat artikel 10 lid 2 van de statuten niet van toepassing zou zijn vanwege de door de RvT goedgekeurde eerdere afspraken. De afspraak over 3,5% van de aanneemsom als beloning week nu juist af van die eerdere afspraken, en vanwege het aanwezige tegenstrijdige belang was [de zoon van appellant] . niet bevoegd om de eerder gemaakte afspraken te wijzigen. Ten slotte is niet relevant of het initiatief voor deze afspraak, zoals [appellant] stelt, bij de accountant heeft gelegen.
6.5.16.
Hieruit volgt dat [de zoon van appellant] . op grond van artikel 10 lid 2 van de statuten de Stichting niet mocht vertegenwoordigen bij het aangaan van de gewijzigde tariefafspraak. Zoals [appellant] terecht heeft betoogd, is de externe bevoegdheid tot vertegenwoordiging die aan het bestuur of aan een bestuurder van een stichting toekomt, onbeperkt en onvoorwaardelijk, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit (artikel 2:292 lid 3 BW). De beperking van artikel 10 lid 2 van de statuten vloeit niet voort uit de wet, zodat deze beperking in beginsel niet aan [appellant] kan worden tegengeworpen.
6.5.17.
De Stichting heeft, in reactie op het beroep van [appellant] op deze bepaling bij pleidooi in hoger beroep, aangevoerd dat [appellant] zich hierop niet mag beroepen omdat hij als oud bestuurder wist dat hij en zijn zoon vanwege tegenstrijdig belang de overeenkomst niet op deze wijze mochten aangaan.
6.5.18.
Het hof stelt voorop dat het bij de vraag of een rechtspersoon zich op een bevoegdheidsbeperking als hier aan de orde jegens derden kan beroepen in beginsel geen verschil maakt of degene die met de rechtspersoon handelde van deze interne bevoegdheidsbeperking op de hoogte was. Wel kan het zich voordoen dat in de omstandigheden van het gegeven geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat degene die met de rechtspersoon handelde de rechtspersoon aan de met deze gesloten overeenkomst houdt, indien hij ondanks de hem bekende bevoegdheidsbeperking toch deze overeenkomst aanging (Hoge Raad 17 december 1982, NJ 1983, 480 (Bibolini), ECLI:NL:HR:1982:AG4503, rov. 3.3). Het hof is van oordeel dat in dit geval van dergelijke omstandigheden sprake is en overweegt daartoe als volgt.
6.5.19.
[appellant] was als voormalig bestuurder van de Stichting bekend met de vertegenwoordigingsbeperking uit de statuten. [appellant] was zich er uiteraard ook van bewust dat de Stichting bij de tariefafspraak van 3,5% werd vertegenwoordigd door zijn zoon en niet door de RvT zoals de statuten voorschrijven. [appellant] heeft bovendien niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat hij wist dat de RvT evenmin goedkeuring had verleend voor deze gewijzigde tariefafspraak. Enerzijds stelt [appellant] immers, zonder dit concreet te onderbouwen of motiveren, dat de RvT was geïnformeerd en de gewijzigde afspraak had goedgekeurd. Anderzijds stelt [appellant] niet te weten of de RvT goedkeuring had verleend. Nu [appellant] wist dat met deze afspraak zijn eerdere door de RvT goedgekeurde afspraken aanzienlijk zouden worden gewijzigd, en gelet op zijn kennis van de noodzaak om de RvT daarbij te betrekken, had het echter voor de hand gelegen dat hij op zijn minst bij zijn zoon had gevraagd of RvT met de wijziging akkoord was. Daarover heeft [appellant] niets aangevoerd.
6.5.20.
[appellant] diende er ten tijde van het aangaan van de tariefafspraak van 3,5% van de aanneemsom, met terugwerkende kracht tot 1 juni 2007, ernstig rekening mee te houden dat deze afspraak nadelig was voor de Stichting ten opzichte van de tot dan toe geldende afspraken. Tot het moment waarop deze afspraak werd gemaakt – [appellant] heeft niet betwist dat dit ten tijde van het opmaken van de bijbehorende factuur op 18 november 2008 is geweest – had [appellant] immers slechts werkzaamheden gefactureerd tot en met oktober 2007. Anders dan voor de maanden juni tot en met oktober 2007 ontbreken concrete stellingen over het aantal gewerkte uren in de maanden daarna. Ook voor de periode vanaf 1 juli 2008, toen gold dat [appellant] op regiebasis werd ingezet, ontbreken voldoende onderbouwde stellingen over de omvang van de uren die [appellant] sindsdien tot het aangaan van de gewijzigde tariefafspraak aan het project heeft besteed. De overgelegde verklaringen van (onder)aannemers en betrokkenen bieden daarover onvoldoende concrete aanknopingspunten.
Indien echter veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de werkzaamheden die [appellant] vanaf november 2007 tot november 2008 in het project [project 2] heeft verricht maandelijks van vergelijkbare omvang zijn geweest als in de maanden juni tot en met oktober 2007 (gemiddeld circa 60 uren per maand), dan had [appellant] deze werkzaamheden op basis van de op dat moment geldende afspraken kunnen declareren voor ruim € 50.000,- exclusief btw (13 maanden x 60 uren x € 70,-). Samen met het reeds gedeclareerde bedrag tot en met oktober 2007, had het totale bedrag daarmee in november 2008 circa € 75.000,- exclusief btw bedragen, iets meer dan de helft van het bedrag van ruim € 140.000,- exclusief btw dat de Stichting volgens de gewijzigde tariefafspraak verschuldigd zou zijn. Weliswaar kocht de Stichting daarmee ook de beloning voor nog te verrichten werkzaamheden af, maar er zijn geen aanwijzingen dat op dat moment nog een vergelijkbare hoeveelheid werkzaamheden te verwachten was. Het feit dat het hoofdgebouw al in het voorjaar van 2008 was opgeleverd, wijst eerder op het tegendeel. Of de Stichting daadwerkelijk is benadeeld door de gewijzigde tariefafspraak is niet vast te stellen, omdat een registratie van de uren die [appellant] sinds oktober 2007 gewerkt heeft ontbreekt en [appellant] sindsdien tot aan het maken van de gewijzigde afspraak geen uren heeft gedeclareerd. Deze omstandigheden komen in dit verband echter voor zijn rekening, zodat ervan uit moet worden gegaan dat [appellant] er ten tijde van het aangaan van de gewijzigde tariefafspraak ernstig rekening mee moest houden dat dit een voor de Stichting nadelige wijziging zou opleveren.
6.5.21.
Gelet op de voorgaande omstandigheden is het hof van oordeel dat toepassing van de regel dat de Stichting zich op grond van artikel 2:292 lid 3 BW niet jegens [appellant] kan beroepen op het vertegenwoordigingsgebrek bij het aangaan van de gewijzigde tariefaanspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de zin van artikel 6:2 lid 2 BW, zodat de Stichting dit gebrek wel aan [appellant] kan tegenwerpen. Het gevolg daarvan is dat tussen de Stichting en [appellant] geen overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot het tarief van 3,5% van de aanneemsom, zodat het bedrag van € 141.595,06 inclusief btw dat de Stichting op grond daarvan aan [appellant] heeft voldaan, onverschuldigd is betaald.
6.5.22.
Ten slotte heeft [appellant] betoogd dat aan het oordeel dat de afspraak van 3,5% niet rechtsgeldig tot stand gekomen is, niet de conclusie mag worden verbonden dat het ter uitvoering daarvan betaalde bedrag (volledig) onverschuldigd is betaald. Volgens [appellant] moet dan immers voor de periode tot 1 juli 2008 worden teruggegrepen op de afspraak tussen partijen dat maximaal 20 uren per week worden afgerekend tegen € 70,- exclusief btw, en voor de periode na 1 juli 2008 had een redelijk loon moeten worden bepaald in de zin van artikel 7:405 lid 2 BW.
Het hof is van oordeel, zoals volgt uit wat is overwogen in 6.5.20, dat de stellingen van [appellant] en de ter ondersteuning daarvan overgelegde documenten onvoldoende concreet zijn om zelfs bij benadering de omvang van de door hem verrichte werkzaamheden in de desbetreffende periode vast te stellen. [appellant] heeft daarom de stelling van de Stichting dat zij het bedrag van € 141.595,06 onverschuldigd heeft betaald, in dit opzicht onvoldoende weersproken. Aan toepassing van artikel 7:405 lid 2 BW komt het hof om dezelfde reden niet toe.
6.5.23.
Uit het voorgaande volgt dat grief II en (in zoverre) grief III falen.