ECLI:NL:RBNNE:2019:2577
“Eisers hebben ter onderbouwing van hun vorderingen gesteld dat de GSb ieder van hen ten onrechte weigert als lid in de zin van haar statuten. Eisers voldoen naar hun mening aan de in de statuten van de GSb neergelegde voorwaarden om lid te mogen worden, zodat zij ook dienen te worden toegelaten als leden van de GSb. De GSb gaat er volgens eisers vanuit dat zij, als leden van DAG, een coup willen plegen door middel van het behalen van een meerderheid in de ALV van de GSb, maar dat is volgens eisers niet waar en het is volgens eisers onduidelijk waar de GSb dit op baseert. Eisers zijn volgens hen slechts drie bezorgde studenten die via de GSb graag inspraak willen hebben in de standpunten die de GSb inneemt in de lokale en landelijke studentenpolitiek. Eisers vinden dat zij niet behoren te worden uitgesloten enkel en alleen omdat zij gelieerd zijn aan een bepaalde politieke beweging of wegens een bepaalde politieke overtuiging. Eisers vinden dit discriminatoir en daarmee onrechtmatig. De GSb heeft naar de mening van eisers in redelijkheid niet hun aanvraag tot lidmaatschap kunnen weigeren. “
“Het inhoudelijke verweer van de GSb houdt in de kern in dat zij vanwege het grondwettelijke recht van vrijheid van vereniging zelf mag beslissen wie zij als lid tot de vereniging toelaat en eisers geen recht hebben om te worden toegelaten tot lid van de GSb enkel omdat zij aan de vereisten van de statuten voldoen. Dit verweer slaagt naar het oordeel van de voorzieningenrechter. Een vereniging kan ingevolge het recht van vrijheid van vereniging in beginsel niet worden verplicht om personen als lid toe te laten. Ook als een kandidaat-lid voldoet aan de kwalitatieve eisen van lidmaatschap zoals neergelegd in de statuten, brengt dit niet zonder meer mee dat hij het lidmaatschap kan afdwingen. Het persoonlijk karakter van het lidmaatschap van een vereniging verzet zich hiertegen. Een besluit van (het daartoe bevoegde orgaan van) de vereniging blijft nodig. Daarbij kan een vereniging vervolgens, met inachtneming van de bij statuten of reglement gestelde normen, in beginsel naar eigen inzicht beslissen, met dien verstande dat daarmee niet onrechtmatig mag worden gehandeld ten aanzien van het kandidaat-lid.”
Niet-bevoegd lid?
Dit gaat over een bungalowpark. Het is een goed leesbare “duidelijke taal” uitspraak.
- De rechtbank: “Het regelen van het beheer van een park als dit is altijd lastig. In principe is iedere eigenaar de baas over zijn eigen stuk grond en zijn eigen huisje, maar er zijn ook gemeenschappelijke belangen.”
- ” [eisers] vordert vernietiging van de besluiten van de extra Alv van 16 november 2018, met name van het besluit om hem te ontzetten als lid van de vereniging. Volgens hem is de enige reden voor die ontzetting dat hij een eerder besluit van de vereniging wilde laten vernietigen. In de brief waarmee de ontzetting hem is meegedeeld, beroept het bestuur zich op artikel 5.2 en 5.3 van de statuten van de vereniging. Daar is bepaald dat ontzetting mogelijk is wanneer een lid handelt in strijd met de statuten, reglementen of besluiten van de vereniging. Dat [eisers] dat gedaan heeft (door zonnepanelen te plaatsen nadat hem daarvoor toestemming geweigerd was), is evident. Daarom ziet de rechtbank geen grond om het besluit tot ontzetting te vernietigen. Het feit dat [eisers] ontzet is uit het lidmaatschap, wil alleen niet zeggen dat hij niet meer hoeft bij te dragen in de kosten. Hij heeft zich in de leveringsakte van zijn huisje verplicht tot (blijvend) lidmaatschap van de vereniging. Op grond van de statuten heeft hij door zijn ontzetting de status van niet bevoegd lid gekregen. Geschorste en niet-bevoegde leden blijven verplicht een bijdrage te betalen.”
Ik vind die laatste overweging erg merkwaardig. De wet kent de term “niet-bevoegd lid” niet. De essentie van ontzetting (royement) is nu juist dat iemand door ontzetting geen lid meer is. In geval van bungalowparken moeten bewoners die niet lid zijn vaak wel meebetalen van de rechter, maar dat wordt dan gebaseerd op Boek 6 BW (ongerechtvaardigde verrijking bij wel bewonen zonder meebetalen).
Wat vindt de rechtbank ervan?
2.1.
In een procedure bij de rechtbank kan men alleen door middel van een advocaat procederen. [eisers] en de vereniging hebben allebei een advocaat, maar de andere leden die verweerschriften hebben ingediend niet. Zij zijn in de oorspronkelijke procedure als belanghebbende gehoord, maar in deze procedure zijn zij geen partij. De rechtbank heeft hun verweerschriften overigens wel gezien.
2.2.
De standpunten van die andere leden zijn verdeeld. Sommigen staan helemaal aan de kant van [eisers] of van de vereniging, anderen hebben een positie ergens daartussenin. Het beeld uit die verweerschriften is dat er binnen de vereniging onvrede is over trage procedures. Sommige leden vinden dat [eisers] inhoudelijk een punt heeft, maar hebben bezwaar tegen de manier waarop hij de andere leden voor het blok stelt. Er zijn ook inhoudelijke bezwaren tegen zijn plan.
2.3.
Een formeel verweer ging over de betrokkenheid van [eisers] in persoon. Niet hij is eigenaar van het huisje maar [bedrijf] B.V. Dat verweer heeft de vereniging op de zitting ingetrokken; daar hoeft de rechtbank dus niet over te oordelen.
2.4.
Het regelen van het beheer van een park als dit is altijd lastig. In principe is iedere eigenaar de baas over zijn eigen stuk grond en zijn eigen huisje, maar er zijn ook gemeenschappelijke belangen. In dit geval zijn die geregeld met een erfdienstbaarheid in de leveringsakten. Daar staat onder meer dat het de eigenaren en gebruikers niet is toegestaan om:
d. zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de [gedaagde] veranderingen aan de recreatiewoning aan te brengen, waardoor het landschappelijk en/of architectonisch uiterlijk van het recreatiepark gewijzigd zou worden (…)
Concreet is toestemming nodig onder andere voor affiches, naamborden, verkoopborden of andere uitstekende voorwerpen, voor schuurtjes, terrassen of schuttingen en antennes.
Daarnaast hebben alle kopers zich verplicht om lid te worden van de [gedaagde] , die het park als geheel beheert. En ten slotte is er een boetebeding:
Voor elke niet-nakoming van het hiervoor onder 3. Bepaalde geldt dat de eigenaar of gebruiker van een recreatiewoning ten behoeve van [gedaagde] een boete verbeurt van één duizend euro (€ 1.000,00) per overtreding en één duizend euro (€ 1.000,00) voor de dag dat iedere overtreding voortduurt, welke boete onmiddellijk opeisbaar zal zijn door het enkele feit der niet nakoming, zonder dat enige ingebrekestelling of andere formaliteit in acht behoeft te worden genomen, één en onverminderd de bevoegdheid daarnaast nakoming en/of schadevergoeding te vorderen.
heeft [eisers] een termijn overschreden?
2.5.
Volgens de vereniging is [eisers] te laat. De zaak is begonnen met het besluit van de ALV van 17 maart 2017 om niet in te stemmen met het plaatsen van zonnepanelen. [eisers] heeft geen vernietiging van dat besluit verzocht, zodat dat nu onherroepelijk is. Dat argument is onvoldoende onderbouwd. In de eerste plaats maakt de vereniging niet duidelijk binnen welke termijn [eisers] dan vernietiging had moeten vragen. Bovendien is niet duidelijk in welk opzicht dat besluit nu onherroepelijk zou zijn. In principe staat het een vereniging vrij om, nadat een bepaald voorstel is afgewezen, in een later stadium alsnog daarmee in te stemmen. Daar kunnen allerlei redenen voor zijn (een betere onderbouwing, gewijzigde omstandigheden, een andere samenstelling van de vereniging). In die zin is de afwijzing van een voorstel niet snel onherroepelijk. Vernietiging van het besluit tot afwijzing heeft ook niet zoveel betekenis. Het voorstel is dan niet alsnog aangenomen.
2.6.
De handhavingsbesluiten van 1 juni 2017 hebben wel directe gevolgen voor [eisers] . Hij kan daartegen bezwaar maken, en hij vordert daarvan dan ook vernietiging. De vereniging heeft niet uitgelegd waarom hij daarmee te laat is. Dit verweer gaat daarom niet op. Overigens heeft vernietiging van de besluiten van 1 juni 2018 natuurlijk geen gevolg voor het besluit van 17 maart 2017. [eisers] heeft dan nog steeds geen toestemming voor het plaatsen van die zonnepanelen.
wanneer kunnen besluiten vernietigd worden?
2.7.
Een vereniging is een rechtspersoon, met statuten die onder meer regelen wie er binnen de vereniging welke bevoegdheden heeft. De belangrijke bevoegdheden zijn doorgaans verdeeld tussen het bestuur en de Algemene ledenvergadering. Soms kunnen hun besluiten vernietigd worden, op grond van artikel 2:15 lid 1 BW:
1. Een besluit van een orgaan van een rechtspersoon is (…) vernietigbaar:
a. wegens strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen;
b. wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 8 worden geëist;
c. wegens strijd met een reglement.
[eisers] beroept zich kennelijk op de eerste twee mogelijkheden (a en b).
2.8.
Als iemand op grond van deze bepaling vernietiging vraagt van een besluit dat door een orgaan van de vereniging genomen is, dan is het aan die persoon om goed duidelijk te maken op welke feiten hij dat baseert, en om die feiten zo nodig te bewijzen. De bal ligt dus primair bij [eisers] .
zijn de besluiten rechtsgeldig tot stand gekomen?
2.9.
Volgens [eisers] zijn de besluiten van 1 juni 2018 niet rechtsgeldig tot stand gekomen, of in termen van de wet: in strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen. Zijn eerste argument daarvoor gaat over de stemverhoudingen:
Volgens de presentielijst waren 23 leden aanwezig en 10 leden afwezig (in totaal zijn er 33 leden). Volgens de notulen is er in totaal een stem uitgebracht door 26 leden, te weten 17 leden voor handhaven, 7 tegen handhaven en 2 onthoudingen. Met andere woorden: 3 leden die niet aanwezig waren hebben ook een stem uitgebracht. Onduidelijk is of deze 3 leden een rechtsgeldige volmacht hebben afgegeven en wat deze volmacht behelsde. Bovendien is onduidelijk wat de stem was van de 7 afwezige leden die geen stem hebben uitgebracht. Tenslotte is onduidelijk of de stem van [eisers] is meegenomen in de stemming.
[eisers] legt echter niet uit welke concrete redenen hij heeft om aan te nemen dat er iets niet goed gegaan is. Kennelijk heeft hij zelf de volmachten niet gecontroleerd, maar dat is niet voldoende om aan te nemen dat ze niet klopten. Op dit punt gaat de rechtbank dus uit van de notulen.
2.10.
Het tweede argument gaat alleen over de boete. Volgens [eisers] is op die Alv wel gesproken over de vraag of de VvE ‘handhavend’ moest optreden, maar is er niet gesproken of gestemd over het opleggen van een boete. Dat staat volgens hem ten onrechte in de notulen. De vereniging zegt daar niet veel over, maar volgens één van de andere verweerschriften (dat van [A] ) heeft het bestuur voorafgaand aan de stemming uitdrukkelijk gemeld dat ‘handhaven’ een boete van € 1.000 betekende. [eisers] heeft dat niet gehoord, omdat hem gevraagd was om voor de stemming de zaal uit te gaan.
2.11.
Hoe dan ook, in het boetebeding in de leveringsakte (zie 2.4) staat ‘verbeurt’ en niet ‘kan worden opgelegd’. Het is dus de vraag of het bestuur wel een besluit van de Alv nodig had om de boete in rekening te brengen. Ook dit argument gaat dus niet op. Er zijn geen redenen om aan te nemen dat het besluit niet rechtsgeldig is genomen.
zijn de besluiten in strijd met de redelijkheid en billijkheid?
2.12.
Besluiten van een rechtspersoon kunnen ook vernietigd worden wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. Daarvoor is niet voldoende dat een betrokkene het er niet mee eens is, of dat een ander besluit ook mogelijk zou zijn geweest. De maatstaf is in dit geval: heeft de Alv op 1 juni 2018 in redelijkheid kunnen komen tot het besluit om de regels te handhaven (dat wil zeggen om [eisers] te schorsen en om boetes op te leggen)? Volgens [eisers] is dat niet het geval.
2.13.
Zijn eerste reden daarvoor is dat hij helemaal geen toestemming nodig had om zonnepanelen te plaatsen, omdat dat geen wijziging is van het landschappelijk of architectonisch uiterlijk van het park. Volgens hem zijn de zonnepanelen bij zijn huisje niet of nauwelijks zichtbaar. Hij legt overigens niet uit waarom hij zijn plan dan aan de Alv ter goedkeuring heeft voorgelegd. Belangrijker is, dat de discussie kennelijk ging over het collectief plaatsen van zonnepanelen, dus bij alle woningtypen, en niet over zonnepanelen alleen bij hem. De Alv van 17 maart 2017 heeft goedkeuring geweigerd, omdat de panelen vooral bij woningtype Aak zichtbaar waren, en in het vervolg van de vergadering is een commissie aangewezen (met daarin onder meer [eiseres sub 2] ) om alternatieve oplossingen te onderzoeken voor ‘de door meerderen gewenste duurzaamheid op het park’. Dan is niet doorslaggevend hoe het er bij zijn specifieke huisje uitziet.
2.14.
[eisers] vindt dat het bestuur niet eenzijdig kan bepalen of het landschappelijk of architectonisch uiterlijk is gewijzigd; daarvoor moet een onafhankelijk orgaan worden benaderd. Als het bestuur dat niet eenzijdig kan bepalen, kan hij zelf dat natuurlijk ook niet. Maar in dit geval is het ook niet het bestuur, maar de Alv die goedkeuring noodzakelijk vond. [eisers] heeft niet uitgelegd waarom de Alv dat niet kon bepalen.
2.15.
De tweede reden van [eisers] is, dat er niet wordt opgetreden tegen schotelantennes, schoorsteenpijpen, deuren in afwijkende kleuren en beplantingen in strijd met de regels. Dat gaat niet op. Het staat de Alv van de vereniging vrij om te besluiten dat zij het één wel storend genoeg vindt om tegen op te treden en het ander niet. [eisers] vindt zijn zonnepanelen minder storend dan die andere dingen, maar over dat soort afwegingen kan meestal verschillend gedacht worden. [eisers] heeft niet uitgelegd waarom hij vindt dat de vereniging in redelijkheid niet tot deze afweging heeft kunnen komen.
2.16.
Het volgende argument is dat [eisers] de panelen mocht plaatsen, omdat er geen verbod op zonnepanelen is. Daar hoeft niet veel over gezegd te worden. De erfdienstbaarheidsbepalingen in de leveringsakte bevatten een verbod op iedere wijziging in het uiterlijk, behalve als daar toestemming voor gegeven is. Voor de zonnepanelen is geen toestemming gegeven; dan zijn zij dus verboden. En datzelfde geldt voor het argument dat de Alv geen weigeringsbesluit genomen had, en voor het argument dat het handhavingsbesluit van 28 april 2017 niet is uitgevoerd, omdat [eisers] nooit een sommatie heeft gekregen. Dat hoefde ook niet: de Alv heeft geen toestemming gegeven, en dan mocht [eisers] de panelen dus niet plaatsen. En of hij wel of niet een sommatie ontvangen heeft, is niet zo relevant, want hij stelt niet dat hij niet van het besluit op de hoogte was. Als hij wist dat de vereniging zo besloten had, is het een beetje merkwaardig om op een sommatie te gaan zitten wachten.
2.17.
Een laatste argument is dat het plaatsen van zonnepanelen past bij de maatschappelijke ontwikkelingen. Daar heeft [eisers] gelijk in, maar de erfdienstbaarheidsbepalingen regelen niet dat het verbod op wijzigingen in dat geval niet geldt. Dat is dus niet relevant.
2.18.
De conclusie: de vereniging heeft op de Alv van 1 juni 2018 in redelijkheid kunnen komen tot het besluit om de regels te handhaven. Er is geen grond om die besluiten te vernietigen.
moeten de besluiten van 16 november 2018 vernietigd worden?
2.19.
[eisers] vordert vernietiging van de besluiten van de extra Alv van 16 november 2018, met name van het besluit om hem te ontzetten als lid van de vereniging. Volgens hem is de enige reden voor die ontzetting dat hij een eerder besluit van de vereniging wilde laten vernietigen.
2.20.
In de brief waarmee de ontzetting hem is meegedeeld, beroept het bestuur zich op artikel 5.2 en 5.3 van de statuten van de vereniging. Daar is bepaald dat ontzetting mogelijk is wanneer een lid handelt in strijd met de statuten, reglementen of besluiten van de vereniging. Dat [eisers] dat gedaan heeft (door zonnepanelen te plaatsen nadat hem daarvoor toestemming geweigerd was), is evident. Daarom ziet de rechtbank geen grond om het besluit tot ontzetting te vernietigen.
2.21.
Het feit dat [eisers] ontzet is uit het lidmaatschap, wil alleen niet zeggen dat hij niet meer hoeft bij te dragen in de kosten. Hij heeft zich in de leveringsakte van zijn huisje verplicht tot (blijvend) lidmaatschap van de vereniging. Op grond van de statuten heeft hij door zijn ontzetting de status van niet bevoegd lid gekregen. Geschorste en niet-bevoegde leden blijven verplicht een bijdrage te betalen.
2.22.
De vorderingen van [eisers] zullen daarom worden afgewezen. Omdat hij ongelijk krijgt, wordt hij ook veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [naam] worden begroot op:
Bestuurder doet zaken met zijn vader
Deze uitspraak gaat over een stichting, namelijk een woningstichting . Eerst is de vader statutair directeur/bestuurder. Daarna is zijn zoon bestuurder. De zoon gaat (als medewerker van de stichting) akkoord met een offerte van zijn vader voor de werkzaamheden “directievoering” bij een bouwproject voor een vergoeding van 3.5% van de aanneemsom. “Het hof is van oordeel dat in dit geval sprake is geweest van een tegenstrijdig belang bij [de zoon van appellant] bij het aangaan van de gewijzigde tariefafspraak met [de vader, appellant]”, gelet op de familieband. Krachtens de statuten was de zoon dus niet vertegenwoordigingsbevoegd. De vraag is of de stichting dit ook kan inroepen tegen de vader. “Zoals [vader, appellant] terecht heeft betoogd, is de externe bevoegdheid tot vertegenwoordiging die aan het bestuur of aan een bestuurder van een stichting toekomt, onbeperkt en onvoorwaardelijk, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit (artikel 2:292 lid 3 BW). De beperking van artikel 10 lid 2 van de statuten vloeit niet voort uit de wet, zodat deze beperking in beginsel niet aan [appellant] kan worden tegengeworpen.” Er is echter een uitzondering indien ” in de omstandigheden van het gegeven geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat degene die met de rechtspersoon handelde de rechtspersoon aan de met deze gesloten overeenkomst houdt, indien hij ondanks de hem bekende bevoegdheidsbeperking toch deze overeenkomst aanging”. Volgens het Hof is die uitzondering van toepassing. De Stichting hoeft de vader dus niet te betalen, en wat er al betaald aan de vader moet terugbetaald worden aan de Stichting (op grond van onverschuldigde betaling). De vader kan niet aantonen dat hij werkzaamheden heeft verricht, dus er vindt geen verrekening plaats voor daadwerkelijk gewerkte uren.
Factuur 18 november 2018 – de tariefafspraak van 3,5% van de aanneemsom
6.5.9.
Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.203 van het bestreden vonnis dat niet is komen vast te staan dat door de RvT, in afwijking dan wel in aanvulling op de eerdere afspraken, een tarief van 3,5% van de aanneemsom van het project [project 2] was afgesproken. De grief is verder gericht tegen het oordeel dat de toenmalige directeur [de zoon van appellant] . niet bevoegd was tot het maken van een dergelijke afspraak, omdat sprake was van een tegenstrijdig belang gelet op de bloedverwantschap tussen [de zoon van appellant] . en [appellant] , zodat aan de betaling van € 141.595,06 geen rechtsgeldige overeenkomst dan wel rechtsgeldig besluit ten grondslag heeft gelegen en dit bedrag onverschuldigd is betaald en volledig moet worden terugbetaald. Ook Grief III van het principaal appel is mede gericht tegen het oordeel dat sprake is van onverschuldigde betaling. Deze grieven lenen zich in zoverre voor gezamenlijke behandeling.
6.5.10.
De Stichting stelt dat de offerte en opdrachtbevestigingen waarbij de opdracht aan [appellant] werd gegeven om de werkzaamheden inzake het project [project 2] te verrichten tegen een tarief van 3,5% van de aanneemsom, exclusief btw, zijn opgesteld gelijk met de factuur van 18 november 2008 en zijn geantedateerd naar februari 2007. De opdracht was in strijd met de eerdere afspraken met de RvT en is gegeven zonder dat de RvT daarvan op de hoogte was. De opdracht is door [de zoon van appellant] . verstrekt in strijd met artikel 10 lid 2 van destijds geldende statuten van de Stichting. Er was immers sprake van een tegenstrijdig belang aan de zijde van [de zoon van appellant] . gelet op de aard van de overeenkomst en de eerstegraads familieband tussen vader en zoon [appellant] . Daarnaast is bij de opdracht uitgegaan van een veel te hoge aanneemsom van € 4.005.641,71 exclusief btw. De aanneemsom zoals afgesproken met hoofdaannemer [hoofdaannemer] bedroeg € 2.610.000,- exclusief btw voor de bouw van het woongebouw van het project, € 232.175,- exclusief btw voor de bouw van de kelder, en € 105.476,- exclusief btw voor de bouw van het zwembad; in totaal € 2.947.651,-. Niet is gebleken dat [appellant] substantiële werkzaamheden voor dit project heeft verricht. Met deze afspraak spanden vader en zoon [appellant] samen om de Stichting te benadelen. Gelet op het oorspronkelijke uurtarief van € 70,- exclusief btw en het aantal uren dat [appellant] gewerkt had en nog zou werken, is sprake van een voor de Stichting ongunstige deal, aldus de Stichting.
6.5.11.
[appellant] voert aan dat de afspraak met de RvT per 1 juli 2008 is gewijzigd in een aanstelling op regiebasis. Volgens [appellant] is een kenmerk van werken op regiebasis dat de opdrachtgever van te voren niet weet welke kosten hij aan de werkzaamheden kwijt is; als het werk langer duur dan verwacht, komt het voor rekening en risico van de opdrachtgever aangezien hij per uur betaalt. In 2008 heeft de accountant van de Stichting het initiatief genomen voor een andere afspraak waarbij de totaalkosten per project inzichtelijk werden en meteen konden worden opgevoerd in plaats van na afloop. [de zoon van appellant] . en de accountant hebben vervolgens overlegd over een passend tarief, dat bleek 3,5% van de aanneemsom te zijn. [appellant] was hier niet bij betrokken. Vervolgens is de afspraak tot stand gekomen tussen [appellant] en [de zoon van appellant] . namens de Stichting om de werkzaamheden voor project [project 2] uit te voeren voor 3,5% van de aanneemsom. Omdat het wenselijk was om de kosten per project vanaf de aanvang inzichtelijk te maken, heeft [appellant] op verzoek van zijn zoon besloten de reeds gefactureerde bedragen te crediteren en het percentage van 3,5% vanaf het begin van het project in rekening te brengen en de reeds gefactureerde bedragen als voorschot daarop in mindering te brengen. [appellant] erkent dat de offerte en opdrachtbevestigingen zijn geantedateerd. De RvT is daarover geïnformeerd en keurde dat goed, maar dit is geen onderwerp geweest van een formele vergadering, aldus [appellant] .
Volgens [appellant] was 3,5% een alleszins acceptabel en gebruikelijk tarief in de bouwwereld. Gelet op de vele uren die [appellant] met het project bezig was, heeft hij zich zelfs mogelijk financieel benadeeld met deze wijziging. De Stichting is dan ook niet benadeeld door de afspraak van 3,5%. De Stichting liep een risico omdat zij akkoord was gegaan met een regieopdracht waarbij de uren op nacalculatie in rekening zouden worden gebracht. Het is dus aannemelijk dat de beloning van 3,5% van de aanneemsom uiteindelijk voor de Stichting voordeliger was, aldus [appellant] .
Wat betreft de kwestie van het tegenstrijdig belang voert [appellant] aan dat, nu zowel de aanstelling als het aanvankelijke uurtarief van € 70,- alsmede de latere regie-overeenkomst van 1 juli 2008 uitdrukkelijk door de RvT zijn geaccordeerd, artikel 10 lid 2 van de statuten niet op gaat. Bovendien was geen sprake van een tegenstrijdig belang bij [de zoon van appellant] . De afspraak heeft niet plaatsgevonden op initiatief van [de zoon van appellant] . of [appellant] maar op initiatief van de accountant. Er was geen sprake van een persoonlijk belang van [de zoon van appellant] . maar hooguit een belang van zijn vader. Bovendien is het besluit genomen in het belang van de Stichting en is zij door de tariefwijziging niet benadeeld. [de zoon van appellant] . was daarom bevoegd om het besluit dat aan de tariefwijziging ten grondslag lag te nemen, zodat sprake is van een rechtsgeldige afspraak. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] hieraan toegevoegd dat het eventueel ontbreken van benodigde toestemming van de RvT [appellant] overigens niet kan worden tegengeworpen omdat deze beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid niet uit de wet voortvloeit.
6.5.12.
Het hof overweegt als volgt. Artikel 10 lid 2 van de destijds geldende statuten van de Stichting luidt als volgt:
“In gevallen waarin sprake is van een tegenstrijdig belang tussen de directeur en de stichting, wordt de stichting in en buiten rechte vertegenwoordigd door de voorzitter (respectievelijk diens plaatsvervanger) en een of meer leden van de raad van toezicht. Een en ander ter beoordeling van de raad van toezicht.”
6.5.13.
In de statuten ontbreekt een definitie van wat onder tegenstrijdig belang moet worden verstaan. Evenmin bevatten de statuten aanknopingspunten voor de uitleg van dit begrip. Het hof zoekt daarom aansluiting bij de vaste rechtspraak over artikel 2:256 (oud) BW dat een vergelijkbare bepaling bevatte over tegenstrijdig belang van het bestuur van een besloten vennootschap. Volgens deze rechtspraak is de strekking van de bepaling over tegenstrijdig belang om te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen. Deze bepaling strekt in de eerste plaats tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voor de toepassing hiervan is niet vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval (Hoge Raad 29 juni 2007, NJ 2007, 420 (Bruil), ECLI:NL:HR:2007:BA0033, rov. 3.5 en 3.7). Voor het aannemen van een tegenstrijdig belang is niet vereist dat de bestuurder zelf bij de rechtshandeling partij is. Het bestaan van een familieband tussen de bestuurder en de desbetreffende partij kan in dit opzicht voldoende zijn (Hoge Raad 14 november 1940, NJ 1941, 321; ECLI:NL:HR:1940:AG1920).
6.5.14.
Het hof is van oordeel dat in dit geval sprake is geweest van een tegenstrijdig belang bij [de zoon van appellant] . bij het aangaan van de gewijzigde tariefafspraak met [appellant] . Gelet op de nauwe familieband tussen vader en zoon [appellant] geldt dat [de zoon van appellant] . op zijn minst kan worden beschouwd als betrokken bij het belang van zijn vader in de zin van het Bruil-arrest. Dit belang liep niet parallel aan het belang van de Stichting. De vader had immers belang bij een zo hoog mogelijke vergoeding, en de Stichting had belang bij een zo laag mogelijke vergoeding. [de zoon van appellant] . had zich daarom niet in staat mogen achten het belang van de Stichting en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en had zich van de desbetreffende rechtshandeling moeten onthouden. Volgens artikel 10 lid 2 van de statuten diende de stichting bij een tegenstrijdig belang van de directeur immers vertegenwoordigd te worden door de voorzitter en een of meer leden van de RvT. De wijze waarop betrokkenen – [appellant] , [de zoon van appellant] . en de RvT – eerdere tariefafspraken met [appellant] tot stand brachten, namelijk met goedkeuring van de RvT, is ook in lijn met deze uitleg van artikel 10 lid 2 van de statuten.
6.5.15.
[appellant] heeft gesteld dat de RvT over de gewijzigde tariefafspraak is geïnformeerd en deze afspraak heeft goedgekeurd, wat door de Stichting wordt betwist. [appellant] heeft deze stelling echter niet met concrete feiten onderbouwd, terwijl hij bij pleidooi in hoger beroep heeft verklaard niet te weten of de RvT toestemming heeft gegeven voor deze tariefafspraak, zodat het hof aan die stelling voorbijgaat. Het hof volgt [appellant] evenmin in zijn stelling dat artikel 10 lid 2 van de statuten niet van toepassing zou zijn vanwege de door de RvT goedgekeurde eerdere afspraken. De afspraak over 3,5% van de aanneemsom als beloning week nu juist af van die eerdere afspraken, en vanwege het aanwezige tegenstrijdige belang was [de zoon van appellant] . niet bevoegd om de eerder gemaakte afspraken te wijzigen. Ten slotte is niet relevant of het initiatief voor deze afspraak, zoals [appellant] stelt, bij de accountant heeft gelegen.
6.5.16.
Hieruit volgt dat [de zoon van appellant] . op grond van artikel 10 lid 2 van de statuten de Stichting niet mocht vertegenwoordigen bij het aangaan van de gewijzigde tariefafspraak. Zoals [appellant] terecht heeft betoogd, is de externe bevoegdheid tot vertegenwoordiging die aan het bestuur of aan een bestuurder van een stichting toekomt, onbeperkt en onvoorwaardelijk, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit (artikel 2:292 lid 3 BW). De beperking van artikel 10 lid 2 van de statuten vloeit niet voort uit de wet, zodat deze beperking in beginsel niet aan [appellant] kan worden tegengeworpen.
6.5.17.
De Stichting heeft, in reactie op het beroep van [appellant] op deze bepaling bij pleidooi in hoger beroep, aangevoerd dat [appellant] zich hierop niet mag beroepen omdat hij als oud bestuurder wist dat hij en zijn zoon vanwege tegenstrijdig belang de overeenkomst niet op deze wijze mochten aangaan.
6.5.18.
Het hof stelt voorop dat het bij de vraag of een rechtspersoon zich op een bevoegdheidsbeperking als hier aan de orde jegens derden kan beroepen in beginsel geen verschil maakt of degene die met de rechtspersoon handelde van deze interne bevoegdheidsbeperking op de hoogte was. Wel kan het zich voordoen dat in de omstandigheden van het gegeven geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat degene die met de rechtspersoon handelde de rechtspersoon aan de met deze gesloten overeenkomst houdt, indien hij ondanks de hem bekende bevoegdheidsbeperking toch deze overeenkomst aanging (Hoge Raad 17 december 1982, NJ 1983, 480 (Bibolini), ECLI:NL:HR:1982:AG4503, rov. 3.3). Het hof is van oordeel dat in dit geval van dergelijke omstandigheden sprake is en overweegt daartoe als volgt.
6.5.19.
[appellant] was als voormalig bestuurder van de Stichting bekend met de vertegenwoordigingsbeperking uit de statuten. [appellant] was zich er uiteraard ook van bewust dat de Stichting bij de tariefafspraak van 3,5% werd vertegenwoordigd door zijn zoon en niet door de RvT zoals de statuten voorschrijven. [appellant] heeft bovendien niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat hij wist dat de RvT evenmin goedkeuring had verleend voor deze gewijzigde tariefafspraak. Enerzijds stelt [appellant] immers, zonder dit concreet te onderbouwen of motiveren, dat de RvT was geïnformeerd en de gewijzigde afspraak had goedgekeurd. Anderzijds stelt [appellant] niet te weten of de RvT goedkeuring had verleend. Nu [appellant] wist dat met deze afspraak zijn eerdere door de RvT goedgekeurde afspraken aanzienlijk zouden worden gewijzigd, en gelet op zijn kennis van de noodzaak om de RvT daarbij te betrekken, had het echter voor de hand gelegen dat hij op zijn minst bij zijn zoon had gevraagd of RvT met de wijziging akkoord was. Daarover heeft [appellant] niets aangevoerd.
6.5.20.
[appellant] diende er ten tijde van het aangaan van de tariefafspraak van 3,5% van de aanneemsom, met terugwerkende kracht tot 1 juni 2007, ernstig rekening mee te houden dat deze afspraak nadelig was voor de Stichting ten opzichte van de tot dan toe geldende afspraken. Tot het moment waarop deze afspraak werd gemaakt – [appellant] heeft niet betwist dat dit ten tijde van het opmaken van de bijbehorende factuur op 18 november 2008 is geweest – had [appellant] immers slechts werkzaamheden gefactureerd tot en met oktober 2007. Anders dan voor de maanden juni tot en met oktober 2007 ontbreken concrete stellingen over het aantal gewerkte uren in de maanden daarna. Ook voor de periode vanaf 1 juli 2008, toen gold dat [appellant] op regiebasis werd ingezet, ontbreken voldoende onderbouwde stellingen over de omvang van de uren die [appellant] sindsdien tot het aangaan van de gewijzigde tariefafspraak aan het project heeft besteed. De overgelegde verklaringen van (onder)aannemers en betrokkenen bieden daarover onvoldoende concrete aanknopingspunten.
Indien echter veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de werkzaamheden die [appellant] vanaf november 2007 tot november 2008 in het project [project 2] heeft verricht maandelijks van vergelijkbare omvang zijn geweest als in de maanden juni tot en met oktober 2007 (gemiddeld circa 60 uren per maand), dan had [appellant] deze werkzaamheden op basis van de op dat moment geldende afspraken kunnen declareren voor ruim € 50.000,- exclusief btw (13 maanden x 60 uren x € 70,-). Samen met het reeds gedeclareerde bedrag tot en met oktober 2007, had het totale bedrag daarmee in november 2008 circa € 75.000,- exclusief btw bedragen, iets meer dan de helft van het bedrag van ruim € 140.000,- exclusief btw dat de Stichting volgens de gewijzigde tariefafspraak verschuldigd zou zijn. Weliswaar kocht de Stichting daarmee ook de beloning voor nog te verrichten werkzaamheden af, maar er zijn geen aanwijzingen dat op dat moment nog een vergelijkbare hoeveelheid werkzaamheden te verwachten was. Het feit dat het hoofdgebouw al in het voorjaar van 2008 was opgeleverd, wijst eerder op het tegendeel. Of de Stichting daadwerkelijk is benadeeld door de gewijzigde tariefafspraak is niet vast te stellen, omdat een registratie van de uren die [appellant] sinds oktober 2007 gewerkt heeft ontbreekt en [appellant] sindsdien tot aan het maken van de gewijzigde afspraak geen uren heeft gedeclareerd. Deze omstandigheden komen in dit verband echter voor zijn rekening, zodat ervan uit moet worden gegaan dat [appellant] er ten tijde van het aangaan van de gewijzigde tariefafspraak ernstig rekening mee moest houden dat dit een voor de Stichting nadelige wijziging zou opleveren.
6.5.21.
Gelet op de voorgaande omstandigheden is het hof van oordeel dat toepassing van de regel dat de Stichting zich op grond van artikel 2:292 lid 3 BW niet jegens [appellant] kan beroepen op het vertegenwoordigingsgebrek bij het aangaan van de gewijzigde tariefaanspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de zin van artikel 6:2 lid 2 BW, zodat de Stichting dit gebrek wel aan [appellant] kan tegenwerpen. Het gevolg daarvan is dat tussen de Stichting en [appellant] geen overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot het tarief van 3,5% van de aanneemsom, zodat het bedrag van € 141.595,06 inclusief btw dat de Stichting op grond daarvan aan [appellant] heeft voldaan, onverschuldigd is betaald.
6.5.22.
Ten slotte heeft [appellant] betoogd dat aan het oordeel dat de afspraak van 3,5% niet rechtsgeldig tot stand gekomen is, niet de conclusie mag worden verbonden dat het ter uitvoering daarvan betaalde bedrag (volledig) onverschuldigd is betaald. Volgens [appellant] moet dan immers voor de periode tot 1 juli 2008 worden teruggegrepen op de afspraak tussen partijen dat maximaal 20 uren per week worden afgerekend tegen € 70,- exclusief btw, en voor de periode na 1 juli 2008 had een redelijk loon moeten worden bepaald in de zin van artikel 7:405 lid 2 BW.
Het hof is van oordeel, zoals volgt uit wat is overwogen in 6.5.20, dat de stellingen van [appellant] en de ter ondersteuning daarvan overgelegde documenten onvoldoende concreet zijn om zelfs bij benadering de omvang van de door hem verrichte werkzaamheden in de desbetreffende periode vast te stellen. [appellant] heeft daarom de stelling van de Stichting dat zij het bedrag van € 141.595,06 onverschuldigd heeft betaald, in dit opzicht onvoldoende weersproken. Aan toepassing van artikel 7:405 lid 2 BW komt het hof om dezelfde reden niet toe.
6.5.23.
Uit het voorgaande volgt dat grief II en (in zoverre) grief III falen.