Geplaatst op door Peter

Persoonlijke aansprakelijkheid bestuursleden

Rechtbank Midden-Nederland 6 september 2017
ECLI:NL:RBMNE:2017:4373

Deze zaak gaat over bestuursaansprakelijkheid bij een vereniging, maar de omstandigheden zijn atypisch. Het gaat over een bedrijventerrein dat wordt ontwikkeld door drie bedrijven die de ” ontwikkelingscombinatie” vormen, waarbij een (gewone) vereniging wordt opgericht om de gemeenschappelijke voorzieningen in eigendom te krijgen en te beheren. Van drie (van de vier) bedrijven wordt een werknemer bestuurslid van de vereniging. De vereniging koopt de riolering op het bedrijventerrein voor € 1 van de ontwikkelingscombinatie. De riolering is (bij oplevering) al gebrekkig, en de kosten voor herstel zijn € 500.000. Uiteindelijk komen de kopers van de bedrijfsruimtes, als leden, in actie, vormen een nieuw bestuur, en de vereniging stelt de oude bestuursleden persoonlijk aansprakelijk.

De rechter wijst de vorderingen af. De bestuursleden kunnen, volgens de rechter, geen persoonlijk ernstig verwijt gemaakt worden. ” Wat [de vereniging] betreft is de eerst verantwoordelijke daarvoor de ontwikkelingscombinatie. Daarom ligt het voor de hand dat [de vereniging] in eerste instantie de ontwikkelingscombinatie aanspreekt tot vergoeding van haar schade op grond van wanprestatie, en niet (direct) haar voormalige bestuurders. Dit geldt temeer omdat renovatie van de riolering volgens [de vereniging s] mogelijk € 500.000 zal gaan kosten en het verhalen daarvan op [de bestuursleden] zeer ingrijpende gevolgen kan hebben voor hen en hun families. “Ook als [de ontwikkelingscombinatie niet aansprakelijk kan worden gesteld] treft [de bestuursleden] niet een voldoende ernstig verwijt. Daarbij gaat de rechtbank er, ook veronderstellenderwijs, vanuit dat het voor de leden van [eiseres] in 2012 al wel voldoende duidelijk moet zijn geweest dat de ontwikkelingscombinatie haar vermoedelijk een gebrekkig rioleringsstelsel heeft geleverd. [De ALV had toen op twee manieren in actie kunnen komen.] De algemene ledenvergadering van [de vereniging] heeft echter nagelaten om een van deze twee wegen te bewandelen en ook dat kan haar worden verweten.”

Naar mijn mening gaat de rechter hier ver buiten het kader voor het beoordelen van een persoonlijk ernstig verwijt, zoals gesteld in het (overigens wel door de rechter aangehaalde) arrest Staleman / Van de Ven van de Hoge Raad. Of het schadebedrag groot is, en of moeten betalen van schadevergoeding ernstige gevolgen heeft voor de bestuursleden, kan hooguit een grond zijn voor rechtelijke matiging (artikel 6:109 BW), maar staat volkomen los van de vraag of aan de bestuursleden een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt – en dat nog afgezien van de mogelijke aanwezigheid van een bestuursaansprakelijkheidsverzekering. Ook het beroep op eigen schuld van de ALV, staat volkomen los van aansprakelijkheid (artikel 2:9 BW), en kan hooguit relevant zijn voor rechtelijke matiging en omvang van de vergoedingsplicht (artikel 6:101 lid 1 BW). Tot slot blijft het meest opvallende aspect onderbelicht, namelijk dat de bestuursleden kennelijk werknemers waren in de uitoefening van hun functie. Men kan dan denken aan werkgeversaansprakelijkheid, artikel 6:170 BW, inclusief de regeling van draagplicht in artikel 6:170 lid 3.

Vonnis van 6 september 2017

in de zaak van
de vereniging [eiseres] ,

tegen 1 [gedaagde sub 1] ,
2. [gedaagde sub 2],

Partijen zullen hierna [eiseres] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden.

2De feiten

2.1.

In 2006 zijn vier vastgoedontwikkelaars een samenwerkingsverband aangegaan (hierna: de ontwikkelingscombinatie). De ontwikkelingscombinatie heeft op 3 juli 2006 industriegrond aangekocht aan de [locatie] in [vestigingsplaats] met het doel een perceel van ongeveer 3 ha te bebouwen met bedrijfspanden (hierna: het bedrijvenpark).
2.2.

De participatie in de ontwikkelingscombinatie was als volgt:
  • –
    [bedrijfsnaam 1] BV (hierna: [bedrijfsnaam 1] ): 40%
  • –
    [bedrijfsnaam 2] BV (hierna: [bedrijfsnaam 2] ): 30%
  • –
    [bedrijfsnaam 3] (hierna: [bedrijfsnaam 3] ): 20%
  • –
    [bedrijfsnaam 4] : 10%.

2.3.

Op 31 januari 2007 is [eiseres] opgericht. Vanaf die datum bestond het bestuur van [eiseres] uit drie personen die tegelijkertijd verbonden waren aan de ontwikkelingscombinatie: [gedaagde sub 1] (werkzaam bij [bedrijfsnaam 3] ) werd voorzitter van [eiseres] , [gedaagde sub 2] (werkzaam bij [bedrijfsnaam 1] ) werd penningmeester en de heer [A] (werkzaam bij [bedrijfsnaam 2] ; hierna: [A] ) werd secretaris.
2.4.

De statuten van [eiseres] (hierna: de statuten) luiden, voor zover in deze procedure relevant, als volgt:
‘[…] Artikel 3
  1. Het doel van de vereniging is het in eigendom verkrijgen, beheren en onderhouden van één of meer ontsluitingswegen en de tot gemeenschappelijk gebruik bestemde voorzieningen gelegen op het “Bedrijvenpark [eiseres] ”.
  2. Zij tracht dit doel onder meer te bereiken door:
a. het in eigendom verwerven, beheren, onderhouden en zo nodig vernieuwen van de ontsluitingswegen en de voor gemeenschappelijk gebruik bestemde zaken, leidingen, rioleringen en andere voorzieningen op, in, aan en boven het park “Bedrijvenpark [eiseres] ”;
b. […].’

2.5.

In het kader van de werkzaamheden van de ontwikkelingscombinatie heeft [gedaagde sub 1] zich bezig gehouden met de verkoop van ongeveer 60 objecten in het bedrijvenpark (hierna: de bedrijfsunits) en heeft hij meegewerkt aan de ontwikkeling ervan. Ook [gedaagde sub 2] heeft meegewerkt aan de ontwikkeling van het bedrijvenpark. Directievoerder namens de ontwikkelingscombinatie was de heer [B] (hierna: [B] ), werkzaam bij [bedrijfsnaam 2] .


2.6.

In opdracht van [bedrijfsnaam 2] heeft [bedrijfsnaam 5] B.V. een bestek/werkomschrijving gemaakt voor het woonrijp maken van het terrein van het bedrijvenpark (hierna: de werkomschrijving). In de werkomschrijving, gedateerd 23 oktober 2007, staat, voor zover in deze procedure relevant, het volgende:
‘[…] 3 EISEN / TECHNISCHE BEPALINGEN
[…]
1.5

Rapportage riolering
01. De beoordeling van de toestandsaspecten ten behoeve van de rapportage als bedoeld in artikel 25.12.06 van de Standaard 2005, vindt plaats conform de normen van de NEN 339.
[…]
06. Wanneer uit het rioolonderzoek in onderstaande categorieën één van de volgende schadeclassificaties geconstateerd wordt dient de aannemer de schade onverwijld te herstellen op aanwijzing van de directie.
[…]
07. Direct na reparatie van geconstateerde gebreken dient er een nieuwe inspectie plaats te vinden op kosten van de aannemer. […]’
2.7.

Het bedrijvenpark en de daarbij horende infrastructuur, waaronder het rioleringsnetwerk, is in opdracht van de ontwikkelingscombinatie aangelegd door Aannemersbedrijf [naam aannemersbedrijf] uit [vestigingsplaats] (hierna: de aannemer). Vanaf begin mei 2008 heeft de ontwikkelingscombinatie bedrijfsunits voor gebruik ter beschikking gesteld aan de respectievelijke kopers. Ook de bij het bedrijvenpark horende infrastructuur is, voor zover die gereed was, vanaf begin mei 2008 in gebruik gekomen. Iedere koper van een bedrijfsunit is (verplicht) lid geworden van [eiseres] .
2.8.

Op 10 december 2010 heeft de aannemer het bedrijvenpark opgeleverd aan de ontwikkelingscombinatie. Bij de oplevering, waar namens de ontwikkelingscombinatie aanwezig waren [gedaagde sub 1] , [B] en de heer [C] (werkzaam bij [bedrijfsnaam 1] ), is met de aannemer een onderhoudstermijn overeengekomen die afliep op 10 maart 2011. In een zogenoemd proces-verbaal van oplevering dat is ondertekend namens de aannemer en de ontwikkelingscombinatie (hierna: het proces-verbaal van oplevering) is aangetekend dat de rioolinspectie nog niet gereed was.
2.9.

Hierna zijn de bedrijfsunits juridisch geleverd aan de kopers. Daarnaast is een aantal percelen op het bedrijvenpark, zoals parkeerterreinen, door de kopers van de bedrijfsunits in gemeenschappelijke eigendom verkregen. Die percelen zijn bij notariële akte bestemd tot gemeenschappelijk nut, waardoor mandeligheid is ontstaan (zie artikel 5:60 BW).
2.10.

In de periode van mei 2008 tot 30 augustus 2011 zijn bij eigenaren van de bedrijfsunits op het bedrijvenpark waterschades ontstaan. Klachten hierover zijn behandeld door [gedaagde sub 1] .
2.11.

De ontwikkelingscombinatie heeft een deel van de infrastructuur van het bedrijvenpark voor € 1 exclusief btw verkocht aan [eiseres] . De ontwikkelingscombinatie heeft dat deel van de infrastructuur op 30 augustus 2011 geleverd aan [eiseres] . In de akte van levering staat het volgende:
‘[…] LEVERING, REGISTERGOED, GEBRUIK
Verkoper heeft blijkens een met koper mondeling aangegane koopovereenkomst aan koper verkocht en levert op grond daarvan aan koper, die blijkens voormelde overeenkomst van verkoper heeft GEKOCHT en bij deze AANVAARDT:
het trottoir rondom het transformatorhuisje alsmede de wegen op het bedrijvenpark [eiseres] , uitmakend zodanig gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente [naam gemeente] sectie [sectie-aanduiding] nummer [nummeraanduiding] , als respectievelijk diagonaal gearceerd is aangegeven op een aan deze akte gehechte en door partijen voor “gezien” getekende situatietekening 1 (bijlage 1) en dubbeldiagonaal en met “kavel wegen I” en “kavel wegen II” is aangegeven op een aan deze akte gehechte en door partijen voor “gezien” getekende situatie twee (bijlage 2).
hierna ook te noemen het verkochte, door koper te gebruiken als eigen weg. […]
[…]’

2.12.

De ontwikkelingscombinatie heeft de kosten voor de gehele infrastructuur, die de aannemer bij haar in rekening heeft gebracht, doorberekend in de prijzen van de door haar verkochte bedrijfsunits.
2.13.

In 2011, na de hiervoor genoemde levering op 30 augustus 2011, is [A] in verband met emigratie naar het buitenland afgetreden als bestuurslid van [eiseres] .
2.14.

Na 30 augustus 2011 hebben eigenaren van bedrijfsunits op het bedrijvenpark bij [gedaagde sub 1] geklaagd over wateroverlast en verzakkingen.
2.15.

Begin 2012 hadden de bestuursleden van [eiseres] de wens uitgesproken dat er een nieuw bestuur werd benoemd, te vormen uit eigenaren van de bedrijfsunits. Mede in verband daarmee heeft op 20 februari 2012 een ledenvergadering plaatsgevonden. Geen van de eigenaren van de bedrijfsunits op het bedrijvenpark/leden van [eiseres] wilde zitting nemen in het bestuur van [eiseres] . Hierdoor is binnen [eiseres] een patstelling ontstaan en is een aantal jaren niets gedaan aan onderhoud of herstel van de infrastructuur, met uitzondering van enkele incidenten waarvoor acuut herstel noodzakelijk was.
2.16.

Kort na de ledenvergadering van 20 februari 2012 is [gedaagde sub 2] afgetreden als bestuurslid van [eiseres] . Vanaf dat moment was [gedaagde sub 1] het enige bestuurslid.
2.17.

In 2015 hebben enkele eigenaren van de bedrijfsunits (hierna: de groep van eigenaren) besloten dat er iets gedaan moest worden aan de infrastructuur en de inmiddels slapende vereniging [eiseres] . In verband daarmee hebben zij bij de ontwikkelingscombinatie stukken over de aanleg van de infrastructuur opgevraagd. Vervolgens is aan de groep van eigenaren een inspectierapport verstrekt over het riool op het bedrijvenpark, gedateerd 3 juli 2009, met de daarbij horende videobeelden. Dit inspectierapport en de videobeelden worden hierna gezamenlijk aangeduid als het rioolinspectieverslag. Het rioolinspectieverslag is opgemaakt door [bedrijfsnaam 6] B.V. in opdracht van de aannemer.
2.18.

De groep van eigenaren heeft vervolgens het bureau [bedrijfsnaam 7] B.V. opdracht gegeven om op basis van het rioolinspectieverslag te beoordelen of het aangelegde riool voldoet aan de geldende eisen en normen en of het riool voldoende kan functioneren. Van zijn onderzoek heeft de heer [D] (hierna: [D] ) van [bedrijfsnaam 7] B.V. een rapport opgesteld, gedateerd 29 september 2015 (hierna: het rapport van [D] ).
2.19.

De conclusies in het rapport van [D] luiden als volgt:

‘[…] 5. ResuméDe opleveringsinspectie bevat diverse toestandsaspecten (infiltratie van grondwater, scheurvorming, bezonken afzetting), waar ingrijpen/vervolgactie het advies is. De ligging van 5 van de 52 strengen in het geïnspecteerde rioolstelsel voldoen aan de gestelde RAW eisen. (op basis van de beschikbare hellinghoekgrafieken). De ligging van 29 van de 52 rioolstrengen heeft een grotere effectieve afwijking dan het criterium van 10% van de diameter van de buis ten opzichte van de ideale lijn.De totale indruk van het aangelegde stelsel is dat het stelsel een onvoldoende kwaliteit bezit die van een nieuw aangelegd stelsel verwacht mocht worden (op basis van de inspectiegegevens van 2009). Met name de ligging van de rioolstrengen is verre van acceptabel, zeker in het DWA-stelsel gaat de afwijkende ligging (met een maximum van 156%) leiden tot vuilophoping met totale verstopping tot gevolg.Acties benodigd om een voldoende functionerend stelsel te verkrijgen

  • –

De infiltraties van grondwater repareren.

  • –

De obstakels in de standpijp en putten verwijderen

  • –

De scheurvorming repareren

  • –

De strengen die niet aan de eisen met betrekking tot ligging voldoen dienen opnieuw met de juiste ligging aangelegd (herlegd) te worden of aanvullend gereinigd te worden op basis van de reguliere reinigingsfrequentie opgenomen in het onderhoudsplan. […]’


2.20.

Naar aanleiding van het rapport van [D] heeft de groep van eigenaren het initiatief genomen voor het houden van een algemene ledenvergadering van [eiseres] , die heeft plaatsgevonden op 1 maart 2016. Tijdens deze algemene ledenvergadering is [gedaagde sub 1] afgetreden als het enige nog zittende bestuurslid, zonder dat aan hem decharge is verleend. Ook is toen een nieuw bestuur geïnstalleerd en heeft de algemene ledenvergadering besloten de oud-bestuursleden aansprakelijk te stellen voor de schade die het gevolg is van het door hen gevoerde beleid.
2.21.

Door middel van brieven van 23 maart 2016 heeft [eiseres] [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aansprakelijk gesteld voor haar schade die het gevolg is van de omstandigheid dat zij namens [eiseres] de riolering hebben geaccepteerd.

3Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
  1. Voor recht verklaart dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in hun hoedanigheid van bestuurders van [eiseres] onrechtmatig hebben gehandeld door verwijtbaar tekort te schieten in de behoorlijke vervulling van hun bestuurstaak en uit dien hoofde hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [eiseres] als gevolg daarvan lijdt, nader op te maken bij staat.
  2. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding aan [eiseres] van de door [eiseres] gemaakte redelijke kosten ter vaststelling van de schade, bestaande uit de kosten voor het rapport van [D] van € 1.698,54.
  3. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na het eindvonnis.
3.2.

Aan haar vorderingen legt [eiseres] onbehoorlijke taakvervulling (artikel 2:9 BW) ten grondslag. [eiseres] maakt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] twee verwijten. Het eerste verwijt houdt in dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , als leden van het toenmalige bestuur van [eiseres] , de infrastructuur van het bedrijvenpark in 2011 niet zonder voorbehoud hadden mogen accepteren, omdat zij pas veel later dan 30 augustus 2011 (de datum van oplevering aan [eiseres] ) het rioolinspectieverslag hebben ontvangen. Ook als komt vast te staan dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] het rioolinspectieverslag voor laatstgenoemde datum hebben ontvangen, hadden zij de infrastructuur niet zonder voorbehoud namens [eiseres] mogen accepteren, gelet op de gebreken die blijken uit het rioolinspectieverslag en het rapport van [D] . Door dat wel te doen hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ernstig verwijtbaar gehandeld. Het tweede verwijt luidt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] na ontvangst van diverse klachten over wateroverlast en verzakkingen nooit namens [eiseres] bij de ontwikkelingscombinatie hebben geklaagd en de ontwikkelingscombinatie niet aansprakelijk hebben gesteld. Ook van het nalaten hiervan kan hen een ernstig verwijt worden gemaakt.
Reparatie van de infrastructuur, inclusief de mandelige terreinen bedraagt ongeveer
€ 500.000. Exclusief de mandelige terreinen is dit ongeveer € 350.000.

3.3.

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voeren verweer en concluderen tot (samengevat) afwijzing van de vorderingen. [gedaagde sub 1] verzoekt de rechtbank [eiseres] te veroordelen in de proceskosten. [gedaagde sub 2] verzoekt de rechtbank [eiseres] te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten en tot vergoeding van zijn nakosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de 15e dag na het vonnis.
3.4.

Volgens [gedaagde sub 1] heeft [eiseres] haar klachtplicht (artikel 6:89 BW) geschonden, althans is sprake van rechtsverwerking. Voor het geval deze verweren niet slagen stelt [gedaagde sub 1] zich op het standpunt dat hem geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ter onderbouwing daarvan betoogt [gedaagde sub 1] over het eerste verwijt van [eiseres] het volgende. Op [gedaagde sub 1] rustte geen verdergaande verplichting dan de plicht om te controleren of het werk deugdelijk was opgeleverd. Dat heeft hij gedaan. Bij de oplevering aan de ontwikkelingscombinatie op 10 december 2010 heeft hij met de aannemer afgesproken dat het rioolinspectieverslag binnen drie maanden zou worden nageleverd. Directievoerder [B] heeft het rioolinspectieverslag in het voorjaar van 2011 ontvangen en het was zijn taak om dat verslag te beoordelen. In het voorjaar van 2011 heeft [gedaagde sub 1] uitvoerig telefonisch met [B] gesproken over zijn beoordeling van het rioolinspectieverslag en [B] heeft hem toen verteld dat hij tevreden was over het rioolinspectieverslag. Op het moment van overdracht van de infrastructuur aan [eiseres] waren er ook geen klachten die aanleiding gaven tot een technisch onderzoek, het maken van een voorbehoud of tot het weigeren van medewerking aan de overdracht. Verder blijkt uit niets dat het riool bij oplevering non-conform was. Het rapport van [D] is gebaseerd op onjuiste uitgangspunten en [eiseres] heeft aan dat rapport onjuiste conclusies verbonden. In het rapport van [D] is miskend dat de norm NEN 3399 nog niet bestond. De ontwikkelingscombinatie en de aannemer zijn niet overeengekomen dat de riolering moest worden aangelegd in overeenstemming met de bepalingen uit de Standaard RAW 2005. Over het tweede verwijt van [eiseres] voert [gedaagde sub 1] het volgende aan. De klachten van eigenaren van de bedrijfsunits gingen over het algemeen over percelen die in eigendom toebehoorden aan de leden van [eiseres] of door middel van een mandeligheid gemeenschappelijk eigendom waren. [eiseres] stond daar buiten. Daarom was er geen aanleiding voor [eiseres] om te klagen bij de ontwikkelingscombinatie of om haar aansprakelijk te stellen. Over beide verwijten van [eiseres] betoogt [gedaagde sub 1] dat [eiseres] de ontwikkelingscombinatie had moeten aanspreken. Nu zij dat heeft nagelaten is sprake van eigen schuld. Daarnaast heeft [gedaagde sub 1] de stellingen die namens [gedaagde sub 2] zijn ingenomen tot de zijne gemaakt.
3.5.

[gedaagde sub 2] neemt het standpunt in dat het bestuur waarvan hij deel uitmaakte geen (ernstig) verwijt kan worden gemaakt. [eiseres] had de ontwikkelingscombinatie moeten aanspraken en niet, na jarenlang te hebben stilgezeten, twee ex-bestuurders van [eiseres] . Over het eerste verwijt van [eiseres] betoogt [gedaagde sub 2] verder het volgende. Op het moment van de levering van de infrastructuur aan [eiseres] waren bij het bestuur geen gebreken aan de infrastructuur bekend. Het bestuur kon ook niet bekend zijn met dergelijke gebreken omdat het rioolinspectieverslag nooit aan [eiseres] ter beschikking is gesteld. Bovendien zegt het rioolinspectieverslag (van 3 juli 2009) niets over de staat van de op 30 augustus 2011 aan [eiseres] geleverde infrastructuur, omdat deze levering ruim twee jaar later heeft plaatsgevonden. Het rapport van [D] is niet objectief. Bovendien blijkt uit dit rapport dat de in 2009 uitgevoerde rioolinspectie van onvoldoende kwaliteit was. Daarom kan noch op grond van het rioolinspectieverslag noch op grond van het rapport van [D] iets zinnigs worden afgeleid over de feitelijke staat van de infrastructuur in juni 2009, laat staan over de feitelijke staat van de infrastructuur die op 30 augustus 2011 aan [eiseres] is geleverd. Op het moment van levering was die infrastructuur niet gebrekkig. Voor zover er sprake is van gebreken zijn die veroorzaakt door het niet, althans onvoldoende onderhouden van de infrastructuur door [eiseres] . Dit is een gevolg van het stilzitten van de leden omdat [eiseres] , zonder besluiten van de algemene vergadering, een slapende vereniging was. Als de infrastructuur van [eiseres] werkelijk zo gebrekkig was geweest als [eiseres] stelt, hadden de leden van [eiseres] met het oog op de op hen rustende schadebeperkingsplicht al veel eerder een algemene vergadering moet bijeenroepen en moeten besluiten dat er herstelwerkzaamheden en/of onderhoudswerkzaamheden moesten worden uitgevoerd. Het bestuur van [eiseres] had dat besluit vervolgens moeten uitvoeren, maar de rekening daarvan zou uiteindelijk door de leden moeten worden voldaan (zie artikel 5 lid 1 van de statuten). Ook over het tweede verwijt van [eiseres] stelt [gedaagde sub 2] zich op het standpunt dat hem geen verwijt kan worden gemaakt. Ofwel de vordering van [eiseres] op de ontwikkelingscombinatie bestaat nog, en in dat geval kan alsnog een rechtsvordering worden ingesteld en lijdt [eiseres] geen schade, ofwel die rechtsvordering is verjaard. Als sprake is van verjaring, is het huidige bestuur van [eiseres] daarvoor verantwoordelijk
3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4De beoordeling

4.1.

In opdracht van de ontwikkelingscombinatie heeft de aannemer in het bedrijvenpark een rioleringsstelsel aangelegd. Een van de statutaire doelen van [eiseres] is het verwerven en onderhouden van die riolering (artikel 3 van de statuten, zie 2.4). Uit de tekst van de dagvaarding leidt de rechtbank af dat [eiseres] er vanuit gaat dat zij sinds 30 augustus 2011 eigenaar is van het complete rioleringsstelsel van het bedrijvenpark. Gelet op het statutaire doel van [eiseres] ligt dat ook voor de hand, maar uit de (door [gedaagde sub 1] overgelegde) akte van levering (zie 2.11) blijkt dit niet. Die akte heeft geen betrekking op de levering van de riolering maar op die van twee wegen op het bedrijvenpark en een klein stukje stoep. [gedaagde sub 1] betoogt dat een deel van de klachten van eigenaren over wateroverlast en verzakkingen [eiseres] niet aangaan omdat zij betrekking hadden op percelen die in eigendom toebehoorden aan de leden van [eiseres] of door middel van een mandeligheid gemeenschappelijk eigendom waren. Hiermee suggereert hij dat [eiseres] slechts gedeeltelijk eigenaar is van de riolering van het bedrijvenpark. Dat lijkt echter in strijd te zijn met artikel 5:20 lid 2 BW, dat in werking is getreden op 1 februari 2007. Volgens die bepaling is de aanlegger van een net, waaronder een rioleringsnetwerk, of diens rechtsopvolger, eigenaar van dat net. Daaruit volgt dat de eigenaren van de grond waarin dat netwerk ligt niet door verticale natrekking (mede-)eigenaar van het net worden. [eiseres] is opgericht op 31 januari 2007. Volgens [gedaagde sub 1] is de aannemer in augustus 2007 gestart met de bouw van de bedrijfsunits en de infrastructuur van het bedrijvenpark. De werkomschrijving dateert van 23 oktober 2007. Of de aannemer inderdaad al in augustus 2007 begonnen is met zijn werkzaamheden kan dus worden betwijfeld. Vast staat in ieder geval wel dat de riolering van het bedrijvenpark na 1 februari 2007 is aangelegd (het moment waarop artikel 5:20 lid 2 BW in werking is getreden). De rechtbank gaat er hierna veronderstellenderwijs vanuit dat eerst de vier leden van de ontwikkelingscombinatie (of een van hen) gezamenlijk eigenaar van het complete rioleringsnetwerk zijn geworden dat zich in de grond van het bedrijvenpark bevindt, en dat de ontwikkelingscombinatie op of omstreeks 30 augustus 2011 de eigendom daarvan heeft overgedragen aan [eiseres] .

4.2.

Met inachtneming van het voorgaande rustte op het bestuur van [eiseres] de collectieve taak om te controleren of de door haar te verwerven riolering deugdelijk was, dat wil zeggen dat het complete rioleringsstelsel van het bedrijvenpark voldeed aan de eisen die daaraan mochten worden gesteld. Gelet op de vorderingen van [eiseres] moet worden beoordeeld of [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de uitvoering van die taak tekort zijn geschoten en of hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of dat het geval is hangt af van alle omstandigheden van het geval, waaronder a) de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, b) de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, c) de taakverdeling binnen het bestuur, d) de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, e) de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen en f) het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult (Hoge Raad 10 januari 1997, NJ 1997, 360, Staleman/ vd Ven ECLI:NL:HR:1997:ZC2243).
4.3.

Bij de beoordeling van de vraag of [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tekort zijn geschoten in de hiervoor genoemde taak is van belang dat zij twee petten op hadden, namelijk die van ontwikkelaar van het bedrijvenpark en die van bestuurder van [eiseres] . Doordat zij als projectontwikkelaars, verbonden aan de ontwikkelingscombinatie, bepaalde kennis en ervaring hadden, hadden zij die kennis en ervaring ook in hun hoedanigheid van bestuurslid van [eiseres] .
4.4.

In de werkomschrijving zijn eisen gesteld aan de riolering van het bedrijvenpark (zie 2.6). Uit die eisen blijkt dat er een inspectie moest plaatsvinden van het riool en dat, als in een of meer van de daar genoemde categorieën een met een cijfer aangeduide schadeclassificatie werd geconstateerd, de aannemer die schade onmiddellijk moest herstellen op aanwijzing van de directievoerder van de ontwikkelingscombinatie ( [B] ). [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben allebei meegewerkt aan de ontwikkeling van het bedrijvenpark. In verband daarmee moeten zij worden geacht op de hoogte te zijn geweest van de inhoud van de werkomschrijving en dus ook van de daarin opgenomen voorwaarde dat een rioolinspectie moest worden uitgevoerd. Ook moeten zij hebben geweten dat als een of meer van de in de werkomschrijving genoemde schadeclassificaties zou worden geconstateerd, de aannemer dat onmiddellijk zou moeten herstellen en dat er na reparatie een nieuwe rioolinspectie moest plaatsvinden.
4.5.

Bij de oplevering van het bedrijvenpark aan de ontwikkelingscombinatie op 10 december 2010 was [gedaagde sub 1] aanwezig, samen met directievoerder [B] en nog een derde persoon. [gedaagde sub 1] was een van de ondertekenaars van het proces-verbaal van oplevering. In dat proces-verbaal van oplevering is aangetekend dat de rioolinspectie nog niet gereed was. Volgens [gedaagde sub 1] heeft hij toen met de aannemer afgesproken dat het rioolinspectieverslag binnen drie maanden aan de ontwikkelingscombinatie zou worden verstrekt. [gedaagde sub 1] voert ook aan dat het tot de taak van [B] als directievoerder van de ontwikkelingscombinatie behoorde om het rioolinspectieverslag te beoordelen. [eiseres] heeft dit laatste niet weersproken en het is ook aannemelijk dat een directievoerder zoals [B] belast is met de beoordeling van een rioolinspectieverslag. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zelf rioolinspectieverslagen beoordelen en ook niet dat zij daartoe in staat zijn of zouden moeten zijn. Het voorgaande brengt mee dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in het kader van hun controle op de deugdelijkheid van de door [eiseres] te verwerven riolering mochten vertrouwen op het oordeel van [B] over het rioolinspectieverslag van het bedrijvenpark.

4.6.

Gelet op de taakverdeling binnen de ontwikkelingscombinatie moet er ook van worden uitgegaan dat het tot de taak van [gedaagde sub 1] behoorde om over de rioolinspectie tijdig (voldoende) kritische vragen te stellen aan [B] . Dit geldt zowel voor zijn hoedanigheid van betrokkene bij de ontwikkelingscombinatie als voor zijn hoedanigheid van bestuurder van [eiseres] , die de riolering zou verwerven. 
[gedaagde sub 2] was binnen de ontwikkelingscombinatie niet betrokken bij de oplevering van het bedrijvenpark. Hij kon in zijn hoedanigheid van bestuurder van [eiseres] met het oog op zijn controle op de deugdelijkheid van de door [eiseres] te verwerven riolering volstaan met het tijdig stellen van (voldoende) kritische vragen aan [gedaagde sub 1] . Aangenomen moet echter worden dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dit niet hebben gedaan, in ieder geval niet voordat de riolering van het bedrijvenpark aan [eiseres] werd geleverd (op of omstreeks 30 augustus 2011). [gedaagde sub 2] heeft namelijk niet gesteld dat hij [gedaagde sub 1] (of [B] ) enige vraag heeft gesteld over (de beoordeling van) de rioolinspectie. [gedaagde sub 1] voert aan dat de aannemer het rioolinspectieverslag in het voorjaar van 2011 aan [B] heeft gegeven en dat hij in die periode uitvoerig telefonisch overleg heeft gehad met [B] over zijn beoordeling van het rioolinspectieverslag. Volgens [gedaagde sub 1] heeft [B] hem toen meegedeeld dat hij over het rioolinspectieverslag tevreden was. De rechtbank kan niet uitgaan van de juistheid van deze stellingen. [gedaagde sub 1] heeft ter ondersteuning ervan geen enkel document in het geding gebracht. Een schriftelijke verklaring van [B] , een e-mail/brief van de ontwikkelingscombinatie aan de aannemer over de beoordeling van het rioolinspectieverslag of een rapport met een beoordeling van het rioolinspectieverslag door een eigen deskundige (vergelijkbaar met het rapport van [D] ) zijn niet overgelegd. Daarnaast wijst het rapport van [D] erop dat als het rioolinspectieverslag in het voorjaar van 2011 door de aannemer aan [B] was verstrekt en toen was beoordeeld door [B] of een derde-deskundige in opdracht van [B] , het moeilijk voorstelbaar is dat [B] daarover tevreden kan zijn geweest.
4.7.

De vragen of [B] in het voorjaar van 2011 het rioolinspectieverslag heeft beoordeeld, of hij daarover tevreden was en of [gedaagde sub 1] dat toen besproken heeft met [B] , hoeven echter niet nader te worden onderzocht. Want ook als wordt verondersteld dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in hun hoedanigheid van bestuurders van [eiseres] nalatig zijn geweest bij de uitoefening van hun (collectieve) taak om te controleren of de door [eiseres] te verwerven riolering deugdelijk was, treft hen in die hoedanigheid geen ernstig verwijt in de zin van artikel 2:9 BW. Dit wordt hierna toegelicht.
4.8.

Het rioleringsstelsel is in opdracht van de ontwikkelingscombinatie door de aannemer aangelegd. Daarna heeft [eiseres] het rioleringsstelsel gekocht van de vier vennootschappen die de ontwikkelingscombinatie hebben gevormd. Het rapport van [D] bevat sterke aanwijzingen voor de conclusie dat de riolering van het bedrijvenpark (al) op het moment van levering daarvan door de ontwikkelingscombinatie aan [eiseres] , niet voldeed aan de eisen die daaraan mogen worden gesteld. 
Wat [eiseres] betreft is de eerst verantwoordelijke daarvoor de ontwikkelingscombinatie. Daarom ligt het voor de hand dat [eiseres] in eerste instantie de ontwikkelingscombinatie aanspreekt tot vergoeding van haar schade op grond van wanprestatie, en niet (direct) haar voormalige bestuurders. Dit geldt temeer omdat renovatie van de riolering volgens [eiseres] mogelijk € 500.000 zal gaan kosten en het verhalen daarvan op [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zeer ingrijpende gevolgen kan hebben voor hen en hun families. Dat een aansprakelijkstelling van de ontwikkelingscombinatie door [eiseres] voor laatstgenoemde succesvol kan zijn, of succesvol had kunnen zijn als [eiseres] in 2016 actie tegen de ontwikkelingscombinatie had ondernomen, valt bepaald niet uit te sluiten. Dit geldt ook als de ontwikkelingscombinatie zich in dat geval beroept of zou hebben beroepen op verjaring en/of schending van de klachtplicht. 
Pas na kennisneming van het rapport van [D] is het [eiseres] immers voldoende duidelijk geworden dat de riolering naar het zich laat aanzien gebrekkig is. [eiseres] heeft de ontwikkelingscombinatie echter niet aansprakelijk gesteld en dat kan haar in haar verhouding tot [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden verweten. Bij de beoordeling van de vraag of [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een ernstig verwijt treft weegt dit nalaten van [eiseres] zwaar in het nadeel van [eiseres] .
4.9.

Ook als – vooralsnog – veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat een vordering van [eiseres] op de ontwikkelingscombinatie niet succesvol kan zijn, bijvoorbeeld wegens verjaring of rechtsverwerking wegens schending van de klachtplicht, treft [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet een voldoende ernstig verwijt. Daarbij gaat de rechtbank er, ook veronderstellenderwijs, vanuit dat het voor de leden van [eiseres] in 2012 al wel voldoende duidelijk moet zijn geweest dat de ontwikkelingscombinatie haar vermoedelijk een gebrekkig rioleringsstelsel heeft geleverd. Dit wordt hieronder toegelicht.
4.10.

Begin 2012 wilden [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , de twee overgebleven bestuursleden van [eiseres] , aftreden. In verband daarmee hebben zij op 20 februari 2012 een ledenvergadering uitgeroepen. [eiseres] voert aan dat geen van de eigenaren van bedrijfsunits zitting wilde nemen in het bestuur van [eiseres] omdat zij het bestuur verantwoordelijk hielden voor de gebreken aan de infrastructuur. Echter, juist omdat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] wilden aftreden was dit hét moment voor de algemene ledenvergadering van [eiseres] om haar verantwoordelijkheid te nemen en ten opzichte van de ontwikkelingscombinatie actie te ondernemen.
4.11.

Daarvoor bestonden twee mogelijkheden, namelijk door middel van een nieuw te vormen bestuur of met handhaving van het zittende bestuur. Een nieuw te vormen bestuur had in 2012 een onderzoek kunnen laten uitvoeren zoals dat in 2015 is uitgevoerd door [D] . Ook had dat nieuwe bestuur de ontwikkelingscombinatie vervolgens aansprakelijk kunnen stellen en kunnen aansporen om alsnog deugdelijk na te komen, dat wil zeggen om de gebreken in het rioleringsstelsel te herstellen. Ook zonder een nieuw te vormen bestuur had de algemene ledenvergadering (in ieder geval) vanaf 2012 [gedaagde sub 1] (als het enige overgebleven bestuurslid) de opdracht kunnen geven dergelijke stappen te zetten. De algemene ledenvergadering van [eiseres] heeft echter nagelaten om een van deze twee wegen te bewandelen en ook dat kan haar worden verweten.
4.12.

De conclusie luidt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in hun hoedanigheid van bestuurder van [eiseres] niet een zodanig ernstig verwijt valt te maken van hun (veronderstelde) nalatigheid, dat de rekening voor het herstel van het rioleringsstelsel bij hen kan worden neergelegd. Daarom zijn [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet aansprakelijk voor de schade van [eiseres] en zullen de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen.
4.13.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
4.14

5De beslissing

De rechtbank
5.1.

wijst de vorderingen af,